第三章 我国工程造价司法鉴定实务中存在的主要问题
在具体司法实践中，建设工程合同类的案件本身就复杂多样，再加上工程类鉴定具有一定的特殊性，并且截止到目前，我国当前相关的法律规定中对此类案件的争议解决的法律依据可以说是屈指可数。在这种情况下，不可避免的导致在具体的司法实践操作中存在较多的问题，比如：鉴定机构不顾法律的具体规定以及当事人的切身利益乱下鉴定结论。与此同时，由于大多数法官出生于法律专业，缺乏工程造价方面相关的专业性知识，所以，在处理具体的建设工程纠纷案件时，涉及相关的专业知识，他们往往依赖于司法鉴定的结果，故而会出现以鉴代审的不良局面，因而鉴定人在进行鉴定活动时常常会疏于严格要求自己，且缺乏有力的监督，导致结果的不准确性。这样一来在实践中势必会引起一些相关的法律问题。
第一节 专门针对工程造价司法鉴定的法律规定不够完善
目前我国工程造价鉴定涉及的法律主要有我国民事诉讼法第 76 条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 25 至 28 条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 22、23 条等规定。
以上法律条文虽然解决了工程造价司法鉴定在提请主体、鉴定范围、承担鉴定的机构，以及鉴定机构应遵守的一般程序等几个方面的问题，但是遇到具体案件时，由于工程造价司法鉴定的特殊性，以上法律规定使此类案件的审判依据比较松散，具体到各个法律条文都不具具备实际实用性，我们必须进一步完善专业的工程司法鉴定的相关法规。
第二节 对鉴定机构和鉴定人员的准入缺乏有效管理机制
我国已经具有完善的基本司法鉴定体制，随着市场经济体制的发展，建设工程也趋于市场化，且市场化的程度也越来越高，工程造价方面也呈现出越来越多样化的计价方式，为了更好地适应这一发展趋势，减少原来对行业统一定额的关联性和依赖性，工程造价审价工作对人员的专业性要求日渐严格。所以，结合目前发展趋势，我国相关部门规定了执业资格准入制度来提高对司法审价的专业要求。根据《工程造价咨询单位管理办法》及其他相关规定的要求，承担工程审价的工程造价咨询单位及相关人员应当持有相应的工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或预算人员从业资格证书。但是我国当前在对鉴定机构及鉴定人员的管理上，依然采用的是分头管理机制，缺乏合理的准入机制和有效的监督管理。为了保障案件当事人双方的诉讼权益，实现司法公正，我们应当仔细辨别、选择鉴定机构。
鉴定机构的业务主管单位是建设主管部门，而是否能够被选入人民法院确认的鉴定机构名册，决定权在于法院。那么法院就不得不承担起对鉴定机构的审查责任，包括审查其执业条件和执业资格。这样一来才能对其鉴定结果的准确性有一个明确的判断基准，也是其可以作为案件裁判依据的重要标准。鉴定机构的资质能力，根据我国工程造价咨询企业管理办法的规定，工程造价咨询企业的资质等级分为甲级和乙级，同时明示了其业务范围不仅包括工程造价经济纠纷的鉴定还包括仲裁的咨询。但是目前的管理模式对于工程造价的司法鉴定已经步入司法程序这一情况并未做周全考虑。目前的鉴定标准也对鉴定人员提出了越来越高的要求，不仅要具备基本的工程造价咨询业务能力，对相关的司法鉴定制度也应熟练掌握，并且要求具备独立解决纠纷的能力。试想一下，如果我们让一个没有相关资质和能力的鉴别机构来处理一个复杂难办的案件，其结果往往会影响案件的审理进度。这样也给涉案但是人带来了不可避免的损失。
第三节 工程造价司法鉴定程序中存在的问题
一 司法鉴定程序启动的主体不明确
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中对于司法鉴定的具体规定为："在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。"司法鉴定实行的是工程项目的造价当事人承担举证责任的制度，因此诉讼当事方可以提出造价鉴定的申请，但是当事人的申请需要经过人民法院的同意，方能生效，以此，可以说司法鉴定有两个启动主体：一个是人民法院，另外一个是当事人或其他诉讼参与人。因此这也造就了启动造价鉴定程序的主体并不明确。
二 鉴定机构选择的随意性鉴定机构选择的随意性具体体现在以下几个方面：
（1）司法机关对鉴定单位的选择具有很大的随意性，法院或仲裁机关动不动就启用司法鉴定程序，对司法鉴定过于依赖①.因为鉴定所需费用是由当事人承担的，而且审判人员也不会因为错误的鉴定结果造成的错案承担法律责任，因此，人民法院往往轻易就会提出司法鉴定的要求。
（2）鉴定机构选择具体的鉴定人员没有严格的标准，具有很大的随意性，鉴定机构在接受相关机关的委托之后，怎样选择鉴定人员就是鉴定机构自己的安排。委托机关是无法了解这个鉴定人员的工作态度，个人能力，专业经验等事项的。只能要求鉴定机构严格遵守有关回避的法律规定。而且还有一些鉴定机构招用一些没有相应资质的员工进行鉴定工作，最后出具的鉴定意见报告使用有资质员工的签章，这样的鉴定报告着实令人堪忧。
（3）当事人可以通过共同协商或随机选择的方式选取鉴定机构。即双方可在《鉴定人名册》中共同选取一个彼此都信任的机构或人员，或者有法院随机调取。纳入《鉴定人名册》中的人员应是人民法院在众多的鉴定机构中选拔出来的并经过审核的资质高、业务水平好，行业信誉好的机构。
①双方共同协商选择鉴定机构为了充分保障当事人的诉讼权利，法律规定当事方可协商选择鉴定单位，但须在司法机关的组织下进行，从法院出示的《鉴定人名册》中挑选。这充分尊重了诉讼当事方的参与权和选择权，同时也体现了鉴定单位的客观公正的中立地位。
②随机轮候选取如果诉讼双方对鉴定机构的选择意见各异不能达成一致的话，人民法院就会采取随机轮流制对鉴定单位作出选择。人民法院可以在抽签、滚动和摇号中确定一种方式在尚未接受过委托的鉴定单位中选择一家，选择的范围限于法院指定的《鉴定人名册》之中。同时随机轮候制要保证名册中的每一家鉴定机构都有机会参与鉴定工作。
③实践中存在的问题因为在司法审价时，纠纷的焦点主要集中在工程的造价额度上，所以双方很难在鉴定机构的选择上统一意见，而随机轮流制就限定了当事方的选择范围。
当事人就很难选取自己满意的鉴定单位。这样也会让当事人不满意，进而质疑鉴定结果。不过总的来说，轮候随机制相对于鉴定单位而言还是比较公平的，每个鉴定单位接受委托的几率是相同的。在轮流开始的时候，选择的范围比较大，选择的机会比较多，而随着时间推移，可供选择的鉴定单位越来越少，甚至最后没有选择的余地，这无疑等同于由法院指派鉴定机构进行鉴定。这样既保证了当事人的权利，也体现了司法鉴定结果的科学权威性和公平公正性。
三 鉴定时间的随意性正常情况下，鉴定机构要在与委托人签订协议后的 30 个工作日内完成鉴定工作。在实际工作中，如果遇到的事情比较特殊复杂或者有难以确定的地方，可以向鉴定机构的领导提出延长鉴定时间，但是延长的时间最长为 30 个工作日。
同时也表明，60 个工作日是已是法定最长时间。若是鉴定机构与委托人另有鉴定时间限制协议的情况，就要另外处理。若在鉴定过程中，鉴定机构需要委托人补充证据或者需重新审核材料证据的时间，不归为鉴定时间。有时候鉴定机构及其相关人员钻法律的空子，利用法律法规对造价司法鉴定的时限没有明确规定的法律空白，造成鉴定工作无故拖沓，鉴定报告的出具有时候往往需两三年甚至更久，这也是工程类鉴定的特殊性。因为司法鉴定时间的长短并不会影响案件的审判，所以，工程类司法鉴定不同于一般的司法鉴定。
本人曾遇见过这样的例子，当事人在提出申请并且提交了相关的材料，但是在一年后才得到了鉴定报告。这是因为，当事人为了自己的利益在提交材料的时候，只提供对自己有利的数据，而对自己不利的材料，则往往被隐瞒。而鉴定机构又不能绕过法院对当事人直接收取相关材料，为了显示公平公正，鉴定机构只能向法院反映情况，但当事人往往会借口种种理由推脱，不肯主动配合鉴定工作的开展。最后，鉴定机构一方面向法院不断反映情况，催促当事人补充相关材料，另一方面需要自己勘测、甄别、计算、论证，才能了解真实情况，这样无疑造成了司法资源的巨大浪费。
无限期的司法鉴定不仅造成了资源的浪费，也会增加案件的成本。对相关人员的精神也带来巨大的打击。法院和鉴定机构之间踢皮球版相互推脱，到最后还损害了涉案当事人的利益。所以，为了确保涉案当事人的合法权益，立案机关应当尽快出台相关的司法解释以限制甚至杜绝发生鉴定时间长久拖延的情况，让法律来保障司法鉴定工作的顺利进行。
第四节 工程造价司法鉴定实务中出现的"以鉴代审"问题
（1）对证据做出轻易取舍尽管全国人民代表大会常务委员会于 2005 年 2 月 28 日颁布实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》中对司法鉴定的含义已经做了比较明确的规定，但对此条规定我们不能作任何拓展性的解读，只能做狭义的解读。鉴定人的权限是对案件涉及技术性的专门问题作鉴别，而不能对双方签订的合同及其具体条款作出是否合法有效的判断。工程类司法鉴定跟一般的我们所常见到的司法鉴定显然是不同的。常见的司法鉴定仅仅需要由专业的鉴定人出具的鉴定意见就可以达到法律要求的公正，而法庭仅仅是将该鉴定意见列为对当事人陈述的案件事实进行认证的一种证据进行使用。在工程司法审价过程中涉及到许多的问题，如证据材料的审核认定、法律如何适用等，但是这些问题应当经由法院行使审判权加以确认，只有这样才可以确保最终出具的鉴定意见的公正性和客观性。但在司法实践中，由于法官对鉴定意见过于依赖，而相关的鉴定工作人员对于法律适用问题缺乏全面的法律指导，导致一些相应的鉴定工作人员没有明确自己的权限和位置，不仅将自己定位于"技术人员"更是把自己当做了"审判人",明显忽略了自己鉴定的本质工作。有及其少数鉴定单位及其从业人员，在接到法院的鉴定委托时，既不提请法院先行确定价款争议涉及到的施工合同以及相应的鉴定依据性材料给予是否合法有效，也不问合同争议条款是否符合法律法规的相关规定，在这样的情形之下，对当事人出具的书证，在难以辨别真伪的情况下，直接依据自己的经验，作出主观的判断。案件鉴定过程中，某一证据材料是否被采信，都会对涉及涉案当事方的利益都有很大的影响，少者几十万、上百万多者上千万。鉴定人却轻易做出取舍这是不应该的。因为鉴定机构不具备法院法官那样完备的法学理论知识以及处理案件的经验和熟练的案件处理技能，故而鉴定机构往往无法正确处理此类情况，常常出现错误，例如对当事人提交的鉴定材料的真伪没有加以甄别便直接开始鉴定最终导致错误的鉴定结果，又或者错误的适用法律等，诸如此类问题都会对鉴定报告的客观性和公正性造成很大的影响。
（2）轻率出具鉴定报告司法造价案件的鉴定中，某些鉴定机构在接受委托时不管合同、证据材料是否合法有效，在展开鉴定工作时，主观臆断认定一方违约，或者认定合同无效，有的合同对结算价款有明显的违背于市场经济的调节和规律，这份合同否继续执行，其决定权应当在于法院法官，但是往往鉴定机构会擅自对此做出了自己的判断，代行了司法审判的权力，这类的问题也给司法的公正性造成不小的负面影响。
鉴定机构及相关鉴定人员在接收鉴定委托的时候，首先要做的是对合同及其附属的有关鉴定材料做出合法性确认。然后才能展开鉴定工作，如果法院对施工合同及其相关鉴定数据的有效性未进行确认的话，那么鉴定人在取得法庭同意后作出鉴定报告时，应当针对合同合法有效和合同无效分别出具计价依据和鉴定结果，以供法官在进一步公开庭审质证之后根据合同是否合法有效来选择一个鉴定结果并以此为依据作出判决。鉴定人在合同条款的合法性尚未得到确定的前提下作出不同的鉴定意见报告以供法官视情况判断采信，体现了鉴定人员的科学、客观、公正、中立。
（3）鉴定人出庭作证太过马虎诉讼过程中，如果当事人对鉴定结果提出不同意见的话，鉴定机构相关员人经法院通知后应该出庭接受质证。鉴定人既然出具鉴定意见报告，自然应当对其出具的鉴定意见负有责任，鉴定人出庭接受法官或者当事人的提问，应该就其所知回答当事人的疑问，这也是法律规定的鉴定人的义务。这也有利于配合法院查清事实真相。但是实践中常出现的问题是承担司法鉴定的单位派出的出庭作证人员往往并非是参与本案司法鉴定的人员，在出庭接受询问时因其对案件并不了解而常常无法解答当事人的疑问。甚至有些被派出庭的鉴定人提前未作任何准备资料，在法庭上"临时发挥",说法前后矛盾，洋相百出，严重影响案件的审理进程和法庭的威严。
鉴定意见作为法定的证据种类之一，是对已经发生的案件事实的客观真实性进行确认。鉴定人以证人的身份出庭接受庭审质证，鉴定意见只有经过庭审质证才会具有更强的说服力，法院通常会以此作为依据进行案件的审判。所以鉴定单位派相关鉴定人员出庭接受庭审质证应当严格依照规定，并做好充足的事前准备工作，以保证司法鉴定的严肃性和鉴定意见的公正性。为此，鉴定单位及相关的鉴定人员都应当严肃认真面对。
