第二章 诉前司法鉴定的实践考察
第一节 诉前司法鉴定的实践考察
当下，为解决诉讼中司法鉴定制度存在的问题，促进案件分流，多元化化解纠纷，我国司法实践中已经开始探索诉前司法鉴定的做法。但是，由于缺少法律与司法解释的明确规制，这种自下而上的司法试点呈现出不规范、不统一、甚至与法律相冲突的地方，与我国进行司法改革的出发点背道而驰。正因如此，下文笔者仅选取医疗纠纷案件，在对同一类案件的不同处理中，对代表性法院诉前司法鉴定实践进行介绍。总结司法实践中的宝贵经验，将极具现实意义的诉前司法鉴定制度程序化、制度化具有重要价值。
一、北京市西城区法院
北京市西城区是北京市主要医疗机构的集合地，辖区内拥有众多甲级综合医院及专业性医院，医疗纠纷案件的受理率是北京市 13 区 5 县之首。2011 年受理医疗纠纷 231 件，2012 年受理医疗纠纷 212 件，2013 年受理医疗纠纷 243 件。
21在案件数量庞大的同时，案件中涉及医学问题的复杂性更为办案增加了难度。以2012 年为例，在所受理的 212 件医疗纠纷案件中，除去双方和解，原告撤诉了结的案件，最终经法院审判的案件只有 33.7%在一年内结案。患者的合法权益迟迟无法实现，更加剧了医患关系的紧张。为解决医疗纠纷存在的上述问题，西城区法院创立“医疗鉴定前置制度”,寻找快速解决民事纠纷的路径。
医疗纠纷存在的最大问题是：患方与院方的信息交流不畅。患者的病例是由院方保存的，当纠纷发生时患者只拥有从医疗机构复制而来的部分材料，一般是记载关于其病症概况、治疗方式等客观部分的材料，至于涉及到有可能反映院方过错的包括会诊记录、病情讨论记录等，关于医生对患者病情主观分析过程的材料，患者是无法轻易获取的。在地位不平等，患者又不了解治疗信息的情况下，当接受治疗后身体出现问题，患者很容易认为是医疗环节存在疏忽。西城区法院立案前司法鉴定制度的特点在于：重视双方参与，解决了患方与院方信息不对称问题。在患者方向法院立案庭提出诉前司法鉴定申请后，立案庭向医疗机构发出通知，在指定日期参加法院主持下的鉴定材料递交会议。（如下图二所示）通过这样的方式，使本对于患者来说处于封闭状态病例材料得以公开。对于患者方来说，避免了诉前自行鉴定因掌握的材料不全、鉴定机构资质问题遭受不信任危机；对于院方，信息公开，也有利于防止因患者不理智、无根据起诉，医院的名誉受损。
二、上海市徐汇区法院
上海市徐汇区位于繁华市中心，其辖区内的医疗机构共有 40 多家。同北京西城区法院一样面临案件数量多、审理期限长的问题。每年单就医患双方发生的纠纷有上千起，当事人起诉到法院的都有 100 多件。医疗事故鉴定意见是确定责任的基础，而由于医疗案件涉及的专业度高，从证据材料的收集、鉴定程序的进行、鉴定意见的做出，无疑拉长了整个诉讼周期。
徐汇区法院成为上海首家探索诉前司法鉴定的法院，其首创“医疗鉴定前置”模式。
与北京西城区法院操作模式有两点不同：（一）鉴定前置隶属于法院诉前调解，即立案庭发现立案审查的案件需要鉴定时，立即向当事人释明。在当事人向法院申请诉前司法鉴定时，不像西城区法院一样由立案庭接受申请，而是直接将案件转到设置在法院内的人民调解工作室。由工作室的调解人员协调相关事宜，通知对方当事人，促进双方达成诉前司法鉴定的合意。由调解人员委托法院登记在册的专业鉴定机构，鉴定意见做出后，人民调解员对双方当事人进行调解。
若调解不成，鉴定意见可以在今后的诉讼中作为证据使用。（如图三所示）（二）鉴定费用的负担。北京市西城区法院的诉前司法鉴定费用还是由申请人一般是患者方负担，若是通过裁判的方式结案，根据败诉方负担的原则。上海市徐汇法院则采取了不同的做法。法院通过与医学会、辖区内的医疗机构多方沟通，召开各种研讨会的形式，决定诉前司法鉴定由医疗机构代替起诉方即患者先行预付。徐汇区法院做出此项决定的原因是医疗机构与普通的患者相比，财力要雄厚的多，由他们预付一方面医院是可以接受的，另一方面也减轻患者对院方的敌对心理。
在鉴定意见做出后，要是院方存在过错需要负担责任的，院方都会主动和患者和解，若是鉴定意见显示院方没有过错，医院也不会和患者去计较鉴定的费用。
徐汇区法院去年 43%的医疗纠纷以和解、调解、原告撤诉结案。进入诉讼程序的案件，由于双方信服的鉴定意见已做出，争点明确使诉讼进程加快。
三、东莞市第二人民法院
东莞市第二人民法院作为最高院在多元纠纷解决机制改革中最早的一批试点法院，自成立以来，针对法院面对的复杂医疗纠纷，医患矛盾激化问题，积极探索建立多元化的医疗纠纷解决机制，诉前专家评估制就是法院在总结办案实践中的有益尝试。自此制度在东莞市第二人民医院试行后，司法实践中的成果显着。
2014 年一年在该院民事一庭立案审查的 21 件涉及医疗事故纠纷的案件中，经医疗专家评估放弃诉讼，通过诉前调解、和解息诉的共 8 件，在提起诉讼后，经过司法鉴定程序又经过专家评估会议，通过诉讼中和解、调解，最终撤诉、达成调解协议进而解决纠纷的 11 件。在达到解决纠纷法律效果的同时，缓解了紧张的医患关系，取得了良好的社会效果。
此项制度设立的初衷是通过具有专业医疗知识的人员对医疗纠纷的专业问题对当事人进行讲解，有效的促进当事人双方和解、法院的诉前调解。为了保证制度在实践中的有效应用，法院首先从法院人民陪审员和人民调解员中选择具有专业的医疗知识的人员，由这些人员组成专家评估组。同时，在 2010 年与香港和解中心开启“香港和解课程”培训项目。
法院邀请香港和解中心资深调解人员对人民调解员就引导当事人纠纷解决的技能、根据案件进行中立性评估、合理提出调解方案等方面对人民调解员进行培训，希望法院在调解工作中给当事人以合理化的引导与建议。专家评估工作机制包括诉前与诉后两部分，并且与法院的诉前调解、诉中调解是紧密相连的：在立案庭立案审查阶段，在向当事人说明情况并征得同意的情况下，召开诉前评估会议，由立案庭工作人员组织、主持，专家评估员、案件双方当事人一起参加。对需鉴定事项双方分别陈述并提交相关证据，从医学专业的角度，专家评估员根据对专业事项的了解帮助当事人厘清纷争，为当事人提供中立建议，并以专业评估后的建议为依据对双方当事人进行诉前调解，解决纠纷；若当事人不接受诉前医疗专家的评估或是诉前调解双方没有达成和解，案件经立案进入了诉讼程序，在案件经司法鉴定后开庭审理前会有一个专家评估会议。利用其专业知识专家评估员为当事人对鉴定意见中的相关内容进行说明，并对鉴定意见在案件审理中所起作用对当事人提出自己的意见看法。在听取专家评估员意见之后，当事人可选择进行诉讼中调解、和解。（如图四所示）达成调解协议经司法确认后，双方的纠纷得以解决。即使无法达成和解，案件进入庭审阶段，专家评估员对案件鉴定部分已经非常熟悉，可弥补法官专业知识的不足，理清争议点，提高庭审效率。
第二节 诉前司法鉴定的实践效果
笔者通过对于我国诉前司法鉴定司法实践的代表法院分析，诉前司法鉴定在实践中对于促进双方调解、和解，案件分流，提高司法质效方面起到良好作用，具体分析其效果，有以下几方面：
一、促进和解、平息纠纷
通过诉讼的方式解决纠纷，是当事人权益的最后一道“防火墙”,也是最为激烈的一种权益维护方式。通过诉讼，在解决纠纷的同时，双方的社会人情关系基本上破裂。双方和解是化解纠纷最柔和、对当事人之间感情破坏最小的一种方式。将鉴定程序提前到立案阶段，在诉讼开始之前，当事人对于案件事实知悉，在以事实为依据的基础上，通过法院立案庭法官的释明，更易于说服当事人平息止诉，通过和解或撤诉的方式和平解决纠纷。
二、缩短案件的诉讼周期
在以往先受理再鉴定的诉讼模式下，当事人若在举证期限提出申请鉴定，在法院审查同意的情况下，审理期限中断，诉讼程序暂停。从鉴定材料的收集提交、当事人对鉴定材料的确定、鉴定机构的选择等等，直至鉴定意见提交法院，这段时间都不包括在三个月的审理期限中。这无疑延长了案件的审理天数，增加了当事人的诉讼时间成本。将鉴定程序提前到立案阶段，鉴定意见出来后再进入到诉讼程序，以海陵法院为例，案件的平均诉讼周期缩短了三个月，加快诉讼进程。
三、减轻当事人诉讼负担
诉讼解决纠纷，当事人花费大量的时间、精力、费用，成本巨大。在这样的情况下，当事人仍选择诉讼的方式解决纠纷，其根本原因认为诉讼结果会有利于己方，之前的损失都会被弥补。但有时当事人对案件事实的认识，本身就是错误的。在诉前进行鉴定，当事人尽早了解案件事实，防止因为对案件的错误认识而不愿和解在诉讼程序中大量消耗成本。根据对诉讼结果的预期，选择更理性的维权方式，有利于提早化解纠纷，也有利于减轻当事人对于诉讼的精神压力。
四、缓和双方的争议矛盾
实践中诉前鉴定主要适用于人身伤害赔偿案件，以现实中大量存在的医患纠纷为例。虽然在《医疗事故处理条例》中规定，医疗事故的认定由卫生行政部门或是医院与患者共同委托鉴定机构。但现实中一方面患者及其家属对于身心受损害的事实反应巨大，与院方的矛盾非常尖锐。另一方面对于委托的鉴定机构不信任，认为有偏袒之嫌。综合上述两方面原因，现实中是很难协调双方进行鉴定的。
再以交通事故纠纷为例，事故发生后，关于伤残程度的评定还有“三期”时间的确定，根据公安部颁布的《交通事故处理工作规范》规定，公安部门对交通事故纠纷中需要鉴定事项有权直接委托相关鉴定机构进行鉴定，并且在现实中，交通事故纠纷鉴定都是交由公安系统内部的交通事故伤残鉴定组，鉴定的科学性、专业性难以令人信服。
通过诉前司法鉴定的方法，通过法院委托让原告信服的鉴定机构，在诉前对纠纷事实有一个清楚的认识。一方面原告的诉讼请求会贴合事实而不会出现漫天要价的情况；另一方面对于鉴定意见显示，不是由于医疗事故造成的损害，当事人也会理智选择，放弃诉讼。通过诉前鉴定的方式不仅明确事实，缓和了双方紧张的关系，还为双方选择更为理智的纠纷解决途径，提供了可能性，缩短了纠纷处理时间。
第三节 诉前司法鉴定的实践问题
在没有法律规定的情况下， 诉前司法鉴定在实践中能得以自发开展，又因其本身的生命力与现实可行性，其在促成当事人诉前和解、分流诉讼案件、缩短案件审理周期、缓和纠纷矛盾等方面都起着积极作用。 但是， 因为缺乏统一规定，其本身又只是司法实践的一种探索，所以难免也存在诸多问题。
一、诉前司法鉴定的管辖权归属不清
当事人的诉前司法鉴定向法院立案庭申请，由立案庭在立案审查时接受申请。在我国司法实践中，有的法院立案庭在认为需要鉴定时，直接将案件移送鉴定部门。由相关的鉴定部门对诉前鉴定进行指导，省略了对于案件司法管辖权的审查，使得一些不属于这个法院管辖的案件进入了由法院在册鉴定机构进行的诉前鉴定。等鉴定意见出来后，无论是申请诉前鉴定的一方当事人还是对方当事人对法院的管辖权提出异议，若是异议成立，案件被移送到其他法院进行审理。之前法院委托做出的诉前鉴定意见可能因为缺少明确法律依据，不被有管辖权的法院认可。反而增加了当事人时间上和经济上的负担，同时也是对司法资源的浪费。
二、诉前司法鉴定可能侵犯当事人诉权
根据我国《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，只要是符合法律规定起诉条件的，法院就应当立案，这是当事人诉权的重要体现。在实践中，诉前鉴定是在法院立案庭立案之前进行的。因此需要注意的是，在发挥诉前鉴定对于促进双方当事人和解的重要功能同时，防范法院为了减少办案压力，借诉前鉴定拖延受理案件，或是在诉前鉴定意见做出后长时间进行调解工作。使得当事人的合法权益迟迟得不到维护，不仅不利于争议纠纷的解决，更使得当事人对法院的司法工作效率，产生不满情绪。
三、诉前司法鉴定相对方权利保护缺失
在我国司法实践中，诉前鉴定作为法院能动司法下的大胆尝试，还没有严格的程序规制。司法实践中法院为了案件分流，动员起诉方撤诉或是调解，法院很多做法会更照顾起诉的一方。比如有的法院诉前鉴定程序的启动只需要当事人一方的同意就可进行；鉴定材料的提交也不经过对方当事人的同意；鉴定费用由对方当事人承担等等，对方当事人根本不享有任何参与的权利。诉前鉴定中对方当事人不享有充分的知情权、参与权。严重影响了诉前鉴定意见在后续诉讼过程中的使用，影响诉前鉴定的司法效果。
四、诉前鉴定意见诉讼中效力认定不一
通过诉前鉴定，使双方当事人形成对诉讼案件的预判，增加了双方诉前和解的可能性。尽管这样，还是有一部分案件要通过走诉讼程序解决，这其中一个重要的问题就是诉前鉴定意见在诉讼程序中的应用问题。这其中的问题会因法院在诉前鉴定中发挥的作用不同而产生不同的结果。对于法院委托型，其委托方式与诉讼中的司法鉴定是一样的，双方当事人协商一致，对于鉴定意见在诉讼中的证据资格无异议，在此种情况下出现问题可能性比较小。在法院中介型中，其实质仍是当事人的自行委托鉴定。这类鉴定意见如果作为证据的依据不足，在对方当事人提出异议的情况下，司法实践中的做法是法院同意对方重新鉴定的申请。在法院咨询型，诉前的专业意见不是以有资质的鉴定机构做出的鉴定意见形式出现，不是法定的证据类型，不能作为证据进行使用，只能作为法院提出调解方案时的参考依据。
诉前鉴定意见能否在诉讼过程中作为证据使用，关系着诉前鉴定的司法效益问题。更决定着其是否可作为一项制度在民事诉讼法中确立下来。
五、诉前司法鉴定和解协议无法律效力
根据我国法律的规定，在诉讼中双方当事人平等协商，达成和解协议，可以通过原告撤诉或是通过调解书的方式确认，双方签订调解书，具有法律约束力不得再次起诉。诉前鉴定虽然也在法院参与下，当根据法律法院仍无权以调解书的形式予以确认，因而不具有法律约束力。
在司法实践中当事人在达成和解后，又反悔重新起诉，导致和解率高但对缓解诉讼案件无帮助。所以大部分的当事人会选择在立案后，马上签调解协议，其目的就是获得具有法律效力的文书。
六、诉前司法鉴定费用负担原则不统一
根据我国法律的规定，诉讼中鉴定费用的负担原则与诉讼费用的负担原则一样，由败诉方负担。但这一规则可以实行的原因在于，在我国司法鉴定双重目的指导下，诉讼中鉴定程序是在法院的主导下进行，既是当事人的举证责任，又是法院依法裁判的基础。而诉前鉴定，法院所扮演的是建议者的角色，无论是诉前鉴定的申请、启动都是由当事人决定。所以这样的地位让法院在诉前鉴定的费用负担方面更随和，各地具体做法不相同，有的是起诉方承担，有的是双方协商决定，有的是申请方垫付，比照诉讼鉴定费用负担方式，最后由败诉方承担。
