新实行的《食品安全法》（以下除文中说明外，所指的《食品安全法》均指此新法）中，在刑事责任规定方面，继续沿用了2009 年 《食 品安全法 》中的规定 ,与已废止的原《食品卫生法》相比，在法条中修正了就针对某一具体行为违反某条款规定，严重的将承担刑事责任这样一对一的刑事追究立法例， 而是在第 149 条中作了一个概括性规定，即“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”这表明构成我国食品犯罪应以违反《食品安全法》为前提，其行为的追究以现行刑法规定为依据， 凸显其法定犯的特征。 但在司法适用时，在这两法的衔接上存在一些冲突和理解上的疑虑，带来适法中的一些困惑。 因此，亟待在理论上加以探讨和研究，以裨益于司法实践。
一、“生产经营”与“生产、销售”的表述造成理解上的不一致
在现行刑法中对典型的食品犯罪，主要是在刑法分则第三章第一节生产、 销售伪劣商品罪中的 143、144 条中规定的 “生产、销售不符合安全标准的食品罪”和“生产、销售有毒有害食品罪”,法条是将此类犯罪的行为方式表述为“生产、销售”,而在《食品安全法》中全文一以贯之使用的用语是“生产经营”,保留了原《食品卫生法》的提法，不是以“生产、销售”而界定。 这就带来对此在行为方式上的理解不一。 有学者在评价以上情形时指出：刑法中的规定“很容易让人们仅从生产、 销售本身的意义去理解这里的行为， 则这之中其他一系列环节，譬如：采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、 供应等是否包括在生产、 销售的过程中，就未作出明确回答，因为产品从生产领域向流通领域的流转过程中， 以上这些环节是必不可少的， 食品在这些环节中也有被污染毒化的可能。 ”[1]一般认为， 传统的罪责刑罚的处罚正当性在于行为对法益造成的实际损害。[2]
因此以 “销售” 来概括其他环节中的行为方式，符合当时的具体状况。 由于在计划经济条件下， 生产服务企业性质的公有制和经济主体的单一性， 往往形成内部一条龙式的服务链， 因此在这链条的中间环节中各主体多具有依附性， 不具有独立的法人性质，而趋于主体间的整体化一性。 因此，用“销售 ”概括其他环节的行为方式 ,也体现出罪责刑法的价值。 譬如在这类犯罪中，原刑法中其罚金设置的倍比基数一般均是以“销售金额”为基值进行计算，即是明证。 从刑法的行为理论上讲，这样的立法例，实际上是把生产、 销售行为作为本罪的实行行为， 而将连接生产与销售之间其他流通环节的行为，如运输、仓储等行为作为了非实行行为，因此，这些行为不能独立成罪，只能与生产、销售行为形成共犯。 现有的司法解释就持此种观点。 最高人民法院《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体运用法律若干问题的解释》 中规定：“知道或者应当知道他人实施生产、 销售伪劣商品犯罪，……或者提供生产经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。 ”据此规定，严格上讲，是把除生产、 销售行为之外环节中的其他行为作为了实行行为的帮助行为加以了认定。
随着市场各行业的不断扩展和完善，分工越来越细化， 在商品的流通领域原紧密依赖销售环节的一系列中间环节， 如运输、仓储已发展成现代物流业，成为了门类独立的经营实体，因此，原来意义上的“销售”内涵下的外延，与现已发展了的客观状况相去甚远，难于囊括其中。 如在 2009 年的《食品安全法》中开宗明义的对食品生产经营的概念在法条中作了定义似的规定。
指出：“食品生产是指食品的生产和加工，食品经营包括食品的流通和餐饮服务。 ”因此，刑法中规定的食品“生产、销售”范围应包括从事食品生产、加工、流通、餐饮服务等领域， 且各自的行为业已具有相对独立性。 所以，以“生产、销售”作为食品犯罪行为的表述实际已落伍于当今发展的客观现实。 如，以食品的贮存和运输为例，假如均以其针对的各自对象作为共犯进行指控，他们会同时被作为多个案件的被告进行追究，这也与罪数理论相悖。 同时，将这里所谓的中间环节行为作为帮助犯进行处罚，也难免有重罪轻处之嫌， 不利于对这类犯罪的打击。 因此，现行《刑法》条文中有关食品犯罪中“生产、销售”的表述亦按照《食品安全法》表述为“生产经营”,从刑法理论讲，这样将“生产、销售”的选择罪名改为“ 生产经营 ”的概括罪名 , 更反映出这些犯罪在现实中所已变化了的实际情况，体现出罪名概括的科学性， 会更有利于对这类犯罪的遏制。
二、“用非食品原料生产食品”与“掺入有毒有害非食品原料”用语的差异比较
在刑法 144 条中规定 的 行 为 表 述为：“生产、 销售食品中掺入有毒有害的非食品原料， 或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品。 ”就此罪状的表述，有学者就明确指出：“掺入”本身无法涵盖浸泡、涂抹、洗涤等类似慢慢渗透的行为， 更无法涵盖用有毒有害的非食品原料取代食品而生产、 销售的行为。 譬如，2011 年 6 月 2 日，各大媒体相继曝光了陕西果农用膨大剂蘸泡猕猴桃膨大其嫩果。 因此，有必要将《刑法》144 条生产、销售有毒有害食品罪的第一档刑期的罪状改为：在生产、销售食品中掺入、以浸泡、涂抹、洗涤方式渗入有毒有害的非食品原料的，或者销售明知上述食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
《食品安全法 》没有将刑法中表述的“ 掺入 ”作为此行为的样态 , 而是对行为所针对的不同对象， 即 “非食品原料”、“非食品添加剂 ”和 “药品 ”等分别使用了“生产 ”和 “添加 ”两个行为样态进行区别性表述。 这样的界定不仅准确的规定了打击范围，而且其表述更具科学性。
譬如：对刑法中表述的“掺入”作为此行为的样态， 有学者认为：“凡是在生产、销售食品过程中投放有毒物质的，按照生产、销售有毒有害食品罪处理，从而排除了投放危险物质罪的使用可能。 ”有学者对此并不赞同。 认为：“因为无论是生产阶段向食品中掺入有毒、 有害的非食品原料，还是在销售环节掺入，或者在流通环节掺入此类物质的食品， 在对于”投放 “这一记述性要素尚无法律明文限定的情况下，从社会的一般人的观念看，也可能理解为‘投放'. 因此，此时区分的关键就在于行为人的主观罪过形式，如果单纯以营利为目的生产、销售有毒、有害的食品，将其认定为生产、销售有毒有害食品的行为，（如果） 单纯为了制造可能威胁到不特定的多数人的食品安全事故，以达到报复社会等非牟利目的，则应当倾向于认定为投放危险物质罪。 ”
为什么在对同一法条的理解上出现如此分歧， 主要还是于立法上的表述不够准确有关。 如果在这里将“掺入非食品原料”按照《食品安全法》中的表述为“生产”,就不会徒增这样的争议。 因为这里的“生产”一词就准确表达了此行为是以营利为目的主观故意， 排除了以生产为名向食品中投毒行为。 同时以生产方式实施的一系列行为， 比如上文提到的浸泡、涂抹、洗涤等都可涵盖于“生产”这一概念之中。 除此之外，在食品的生产经营中掺入其它非食品物质，如，非食品添加剂、药品等，按照《食品安全法》规定为“添加 ”加以区分 ,这样 ,尽量避免对刑法规定的内容在理解上发生歧义， 使其规定更加完备、准确。
由此联想到现在刑法学界论战正酣的形式解释论与实质解释论的对垒，[5]究其深层原因还是源于我国在刑事立法上一直以来倡导的 “亦粗不宜细” 观念影响，造成立法技术不精，条文内容粗略不细，欠完备、准确、系统等，在这种状况下容易造成对法条理解上的歧义。 如果在我们现有的立法背景和前提下， 针对二者论战中如果我们偏执某一方的观点，就会出现这样的尴尬和窘境： 要么难以应对当前复杂的司法现实， 对危害社会治安的行为打击不力； 要么以维护社会治安的需要使罪刑法定原则被消解，使法典中的规定成为条文上的一纸具文。
因此，诸如此类，都不是解决问题的方法和路径，难于达到预期效果。 所以，我们认为根本之路在于立法上我们要转变原来那种“立法亦粗不宜细”的老观念，重视立法的科学化研究， 尤其在有关经济犯罪的立法时注重具体立法前邀请各类相关专家论证， 要认真研究其前置法律的规定内容以及词语上的表述方式。 因为在这些立法中一般都会邀请该领域内的资深专家参与， 用他们的专业知识与法律专家和相关部门一起研究， 实行科学立法，使规定的内容相对完整、系统、准确。 同时，也可在学界有效避免一些因立法表述不清引起概念不准确、 逻辑上不严密等造成的似是而非的问题成为一些学术问题大动干戈。 有鉴如此，就当下而论我们认为在将来刑法的修正时，对有关食品犯罪的的表述应考虑与 《食品安全法》的表述一致起来，这样可以较好的弥补现行刑法规定的不足。
三、食品生产、销售中的罪与非罪的甄别
有关 《刑法》143、144 条规定的食品犯罪的既遂形态， 学者们对此发表了不同观点。 有学者在关于生产、销售有毒有害食品罪与生产、 销售不符合安全标准食品罪的形态对比时指出：“前者是行为犯只要实施了生产、 销售有毒有害食品的行为，即构成犯罪；后者是危险犯，除了实施生产、 销售不符合安全标准的食品行为外， 还要行为足以造成法定的危险结果，犯罪才能成立。 ”
而有学者则认为生产、销售有毒有害食品罪是“抽象危险犯”,生产、销售不符合安全标准食品罪 “要求足以造成严重食物中毒或者其它严重食源性疾患”,即具体危险犯。
在这里， 实际上是对这两种食品犯罪的既遂标准的不同认识， 就实质反映出的是不同的刑罚价值追求。 不管是行为犯还是危险犯， 他们的共性都是把处罚的防卫线前移，不待实害结果的发生，就受到刑法的追究。 这是风险刑法的范式调整，体现出了刑法基本立场的调整。 即从强调结果不法的结果无价值转向强调行为不法的行为无价值论。
因此，风险刑法的重点并不在于对过去不法的谴责，而在于预防或者减少将来可能发生的不法， 这是为了更好地保护社会法益所必须付出的刑罚代价。
从经济犯罪人的主观上看， 是以追逐高额利益为目的， 而放任对社会可能造成的危险或者危害结果， 从刑事责任追究上应属间接故意，如果属直接故意，实质就已超过了经济犯罪的范畴， 不属于法定犯探讨的范围。 正因如此，我们认为对于经济犯罪要以出现法定的结果（包括危险状态和实害结果 ）为标准作为既遂的认定标准为宜。 因而有了这样一个结果式的客观标准为尺度， 就能更好地在既有利于对社会利益的保护同时，也防止国家刑罚权的滥施， 保障个人法益不被无辜侵害。 对于食品安全标准的制定， 应是在司法实践中判定这些危险状态的法律基础。 根据《食品安全法》相关条款规定： 食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，制定食品安全国家标准， 应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果， 参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果， 并广泛听取食品生产经营者和消费者的意见等。 譬如：我国禁止在供人食用的动物饲料中添加“瘦肉精”之规定，在美国它仅指的是盐酸克伦特罗（Clenbuterol）。 据报道，另一种“瘦肉精”莱克多巴胺（Rac-topamine） 却被美国药品与食品管理委员会（FDA）批准，可以给猪喂食。 只要猪肉中残留的莱克多巴胺低于 50ppb（1ppb 是十亿分之一，（指猪肉和药品残留量的比例），那么它对人体无害。 在美国市场上，45%的猪和 30%的牛使用“瘦肉精”,鲜有“瘦肉精 ”中毒事故发生 .
但我国《食品卫生法》第 38 条之规定：“在生产经营的食品中不得添加药品。 ”因此，我国在对食品安全的标准的制定和操作运用上，是一个值得重点加强研究和探讨的问题。
但需要注意的是， 随着这次新修订的《食品安全法》对保健食品、特殊医学用途配方食品、 婴幼儿配方食品等特殊食品的监管完善， 有效弥补了原对这类食品监管缺位的漏洞， 从刑法的视角对这类食品不仅要从有毒方面加以惩处，更多的还要从有害方面加强预防。 譬如：
原在安徽阜阳发生的“大头娃娃”,就是由于奶粉中蛋白质的含量严重不足，甚至有些奶粉蛋白质含量还达不到普通面粉的蛋白质含量， 导致婴幼儿严重营养不足引起各种并发症， 有些婴儿几乎完全丧失了自身的免疫能力。 这次《食品安全法》对网购食品也作出了相应规定，譬如： 如果网购食品市场第三方平台提供者明知入网食品经营者生产、 销售的食品构成犯罪， 还为提供网络交易平台服务行为如何认定犯罪， 以及关于用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、 设备等相关产品的生产经营、 食品添加剂的生产经营以及食品广告的经营等违规行为构成相关犯罪的标准问题， 都还需两高作出具体的司法解释。
四、对本罪情节犯的研判
《刑 法修正案 （八 ）》对原 《刑法 》143、144 条所规定的内容， 均进行了修订 ,其共同点是增加了其情节情形， 并作为加重结果进行了规定。 例如，在 143 条中就对“其他严重情节”与“对人体健康造成严重危害”并列一起进行了规定。 亦然，这两种情形都是本罪结果加重的构成要件，只要符合其中一项，即按该档次的量刑幅度处罚。 虽然，在本条的第 3 个量刑幅度的罪状表述与原来一样，即“后果特别严重”, 但其内涵与外延均发生了变化。 因为此时的“后果特别严重”是承接第 2 个量刑的情形而言的， 所以在此包括了“其他严重情节”的内容；第 144 条更是在两个加重量刑幅度中明确增加了“其他严重情节 ”和 “其他特别严重情节 ”的规定，应严格以《食品安全法》所规定情节范围为限。 根据行政刑法规范的构造，“刑法只规定了罪名或者部分构成要件以及法定刑， 而将犯罪构成要件的一部或者全部委托与行政管理法规。 被委托指明参照的行政法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用， 故被称为补充规范。 ”
这次新修订的《食品安全法》与原2009 年 《食 品安全法 》相比 ,不仅条款增加了 1/3 而且加强了生产经营者和管理者的责任规定。 譬如： 被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、 直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可， 或者从事食品生产经营管理工作、 担任食品生产经营企业食品安全管理人员， 因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的， 终身不得从事食品生产经营管理工作， 也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员；任何单位或者个人不得对食品安全事故隐瞒、谎报、缓报，不得毁灭有关证据；食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的；受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员， 自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作， 因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员， 终身不得从事食品检验工作等，因此，《食品安全法》上所规定的这些情形， 如果造成了严重的社会影响或者人员的重大伤亡，就可成为刑法上的“情节严重”或者“情节特别严重”的构成要件而予以处罚。 这些规定虽然在原《食品安全法》 的基础上加大了刑罚的惩罚力度， 但同时也对法官的自由裁量权作出了一定限制，体现出“打击犯罪，保护人权”的刑罚原则。
参考文献：
[1]刘明祥，康均心。假冒伪劣商品犯罪研究[M]武汉：武汉大学出版社2000:127-128.
[2]何柏松。论危害食品安全犯罪的刑罚适用理念[J]中国刑事法杂志2012年第6期：35-39.
[3]梅传强，杜伟。论食品安全犯罪刑法规制的现状与立法再完善[J]重庆理工大学学报（社会科学） 2012年第26卷第4期：51-55.
[4]何柏松。论危害食品安全犯罪的刑罚适用理念[J]中国刑事法杂志2012年第6期：35-39.
[5]参见陈兴良。形式解释论的再宣示[J]中国法学2010年第4期：27-48.
[6]高铭暄，马克昌主编。刑法学（第五版）[M]北京：北京大学、高等教育出版社。2011:381.
[7]张明楷着。刑法学（下） [M]北京：法律出版社1997年版：605.
[8]郝艳兵。风险刑法-以危险犯为中心的展开[M]北京：中国政法大学出版社2012:11.
[9]美国不禁“瘦肉精”,十年间极少发生中毒事件。 [EB/OL].
[10]刘艳红，周佑勇着。行政刑法的一般理论[M]北京：北京大学出版社2008:29.
