我国食品安全犯罪刑法与行政法衔接研究(3)

　　但是，根据我国《刑法》关于食品安全犯罪的规定而言，涉及的法条有第 143 条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第 144 条生产、销售有毒有害食品罪，以及第 408 条食品监管渎职罪，因此，我国刑法规定的食品安全犯罪的犯罪主体主要包括食品的生产者、销售者及监管者。虽然《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 9 条把食品“加工行为”扩大解释为食品“生产行为”,但是，“《解释》第 9 条只不过是使作为该罪犯罪主体的生产者的范围有所扩大，而并未真正使有毒有害食品的包装者、运输者、贮藏者等包括在该罪的犯罪主体当中，因此并没有真正扩大危害食品安全犯罪的主体范围”.〔9〕由此可见，我国《刑法》中食品安全犯罪的主体范围远远不及行政法中危害食品安全行为主体的范围，刑法与行政法在主体规制方面存在衔接缺失。
　　
　　3. 在法律后果方面，刑法与行政法存在衔接缺失。行刑衔接的缺失并不仅指刑法与行政法之间存在“真空”状态，还包括刑法与行政法之间的重叠情况。这种在食品安全规制方面的重叠现状，同一违法行为的法律后果在刑法与行政法之间既可能存在竞合的情形，也有可能存在相互冲突的情形。刑法与行政法之间这种竞合或冲突在立法和司法实践中都存在。〔10〕
　　
　　我国《食品安全法》在第九章规定了危害食品安全行为的法律责任，对危害食品安全的行为可以处以罚款、责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，根据我国《刑法》对食品安全犯罪法定刑的规定，在对食品安全犯罪处以有期徒刑、无期徒刑和死刑等刑罚的同时，还规定了并处或者单处罚金，或者没收财产等财产刑。因此，在执法和司法实践中，易出现规制危害食品安全行为的刑事处罚与行政处罚的重复，其中最突出的问题是，财产刑执行与行政罚款执行之间存在重叠，即先前受到的罚款处罚能否折抵后来的罚金处罚。〔11〕在此问题上有两种完全不同的观点：肯定说认为，行政罚款与刑事罚金针对同一事实进行处罚之时，基于“一事不再理”原则得以行政罚款折抵罚金刑；否定说则认为，依据《行政处罚法》第 7 条第 2 款的规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行政罚款与罚金刑是性质完全不同的两种处罚方法，因此不能互相替代。基于此，“这种由于刑罚与行政处罚的不协调造成的争议，有待于《刑法》的明文规定加以平息”.〔12〕
　　
　　（三）我国食品安全犯罪实体性行刑衔接之建构
　　
　　基于上述我国食品安全领域刑法与行政法之间相互衔接的缺失问题，应当结合我国食品安全执法与司法实践，从风险刑法的视角出发，对我国食品安全犯罪的刑法规制予以适度调整。但是，该调整必须严格遵循罪刑法定、罪责刑相适应的刑法原则，以体现刑法尊重和保障人权的法治特征。
　　
　　1. 调整食品安全犯罪在刑法分则中的位置
　　
　　刑法与行政法相比，其所保护的法益非常有限。这种法益保护的局限性，一方面不利于刑法作为保障法功能的有效发挥，另一方面，刑法在立法目的层面与行政法的衔接缺失亦不利于食品安全防控体系建制的形成。基于以上两个方面，将食品安全犯罪从刑法分则的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,调整至刑法分则第二章“危害公共安全犯罪”中，以体现刑法关于食品安全犯罪的规制不仅着眼于对市场经济秩序的保护，同时也重视对公共安全，即广大人民群众的生命、财产的整体性权利的保护。
　　
　　2. 适度扩展刑法的处罚范围
　　
　　第一，适度扩展食品安全犯罪的对象范围。食品安全领域的司法实践中往往出现某一违法性行为已经严重超出行政法的规制范围，但是该行为在刑法中却无明文规制的情况，致使刑罚规制的保障法地位面临挑战。
　　
　　第二，应当扩展食品安全犯罪的行为主体的范围。我国刑法关于食品安全犯罪的行为主体的规制的范围远远小于我国行政法关于危害食品安全行为主体的规制范围。因此，有必要以行政法的规定为标准，适度扩展刑法关于食品安全犯罪的行为主体的规制范围，实现刑法对食品安全犯罪主体的规制与行政法关于危害食品安全行为主体的规范的衔接，以此填补对于食品安全领域严重危害社会的行政违法行为无刑法予以规制的空白，避免出现社会危害程度与刑法规制的食品安全犯罪同质但却不予同质处罚，而只能对其予以行政处罚的情形。
　　
　　第三，通过法益保护前置化路径适度扩展刑法的处罚范围。“我国存在三级法律制裁体系，这就是刑罚、治安罚（警察罚）和行政罚。刑罚由法院判定，治安罚由公安机关决定，行政罚由行政机关决定。”〔13〕其中，行政处罚的性质是一种行政制裁，具有惩戒性，可以剥夺或限制相对人的某些权利或科以某种义务。〔14〕但是，由于我国的行政处罚权是相当大的，相对来说，司法权较小并且受到行政权的重大影响。因此在这种情况下，我国刑法中的犯罪存在罪量要件，罪量要件虽然是罪与非罪的界限，但并不是罚与不罚的区分，而只是行政罚与刑事罚的分野。〔15〕这就为法益保护前置化提供了逻辑基础。并且，风险社会下，法益保护的前置有利于防范必要风险，例如，抽象危险犯的设置还能够使追诉机关的举证责任大为减小，减轻证明的负担，节约诉讼成本。〔16〕
　　
　　陈兴良教授在刑罚与行政处罚的关系问题上有过精彩的论断：“我国刑法所体现的结果本位主义特征折射的是行政权与司法权的分界。修正刑法时，将某些犯罪从结果犯改为行为犯，意味着将原先应受行政处罚的行为纳入刑事处罚的范围。笔者认为，我国刑法确实存在严重的结果本位主义现象，并且也完全赞同我国正处于从结果本位主义刑法向行为本位主义刑法转变的观点，但这与其说是从传统刑法向‘风险刑法’的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长，是我国走向刑事法治的一个表征。”〔17〕
　　
　　3. 调整食品安全犯罪刑罚的规定
　　
　　贝卡利亚说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。”〔18〕对于谋取非法经济利益的食品安全犯罪来说，经济利益的丧失是对其最有效的惩罚措施，这种利益不仅仅包括既得利益，还应当包括未来获得该利益的可能性即限制其从事相关牟利行业。〔19〕本文以危害食品安全行为的行政责任为考察基点，主张我国刑法应当进一步完善关于食品安全犯罪的财产刑的规定，并适度设置资格刑。
　　
　　首先，完善刑法关于食品安全犯罪的财产刑的规定。刑法与行政法在对食品安全违法、犯罪行为的财产性处罚措施的衔接上的主要问题是，某一危害食品安全行为在先前受到罚款处罚，之后又被认定为食品安全犯罪行为并应当判处罚金的情况下，那么先前受到的罚款处罚能否折抵后来的罚金处罚。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件之前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院在判处罚金时，依法折抵相应罚金。上文已经述明对此问题的两种不同观点及理由，即肯定说和否定说。在此问题上本文支持否定说的观点，即同一食品安全危害行为已受到行政罚款，在其又应受罚金刑处罚时，不能由之前的行政罚款折抵罚金。这是因为财产处罚不同于限制人身自由的处罚，自由不可再生，而财产具有可再生性，二者有本质区别。对于食品安全违法行为这类逐利型的违法犯罪行为，对其加重财产性处罚，加重其违法成本，能够有效遏制此类违法犯罪行为的发生。