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【题目】惩罚性赔偿制度在《食品安全法》中的应用研究
【导论 第一章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的功能与存在问题
【第二章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的适用主体
【第三章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件
【第四章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的违法行为
【第五章 第六章】 《食品安全法》惩罚性赔偿的范围
【结语/参考文献】食品卫生安全惩罚性赔偿法制探析结语与参考文献
三、《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件
（一）《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件规定不清
自《消费者权益保护法》确立惩罚性赔偿制度以来，惩罚性赔偿被广泛认为是一种不同于补偿性责任的特殊民事责任，但是，对该责任的性质为合同责任抑或侵权责任，理论界和实务界的看法不一。民事义务可以分为约定义务和法定义务两类。约定义务是民事主体之间约定作为或不作为的义务，法律予以保护与确认。违反这种义务承担的是违约责任。
法定义务是指法律禁止性规范或者强行性规范所规定的义务每个人必须遵守。例如，法律规定任何人不得侵害他人的人身权、物权等权利，这就是法律要求普通民事主体所要承担的一般性义务，也称之为不作为义务。
这种义务的违反承担的为侵权责任。违约责任是指违反约定义务而产生的责任，侵权责任是违反法定义务产生的责任。具有本质区别的两种义务类型发挥着不同的作用。惩罚性赔偿责任属于合同责任还是侵权责任，影响着权利主体和责任主体请求权的基础。法国民商法学者苏诺论述为：合同是当事人双方意志的产物，本质反映意思自治的基本原则。在双发签订契约时，双方可以自由决定合同义务的范围，不履行义务而导致的损失大小同样依赖于双方在签订合同时的合理预见。每一方在签订合同时都会审慎考虑自己可能遇到的风险，评估是否可以承担此风险。当事人权衡利弊后，才会决定是否签订合同。若当事人违约承担的风险超出了当时的合理预见，是对意志自由原则的违反。期待利益是当事人根据合同的合理预期，可以获得的收益。侵权责任的依据是私权神圣原则，任何一个理性的民事主体在参加经济生活中行使自己的权利，都应负有一般注意义务。对注意义务的违反就等于对他人利益的轻蔑，从而导致了他人的利益受损，因此产生了侵权责任。
主张惩罚性赔偿为合同责任的学者的依据，主要是《合同法》之规定。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”故学者认为，在 1999年《合同法》制定之时，惩罚性赔偿责任的性质应当是合同责任。也有学者认为，惩罚性赔偿制度是建立在合同关系的基础之上的，即以合同的有效存在作为适用之依据，并且指出，将其确定为合同责任的做法存在立法隐患。惩罚性赔偿若为合同责任，惩罚性赔偿就只能适用于有合同关系的经营者与消费者之间。若合同被确认无效，如果经营者行为有主观过错并且发生损害结果，消费者无法依据合同来请求惩罚性赔偿。再者，与生产经营者之间没有合同关系的消费者，如果其权益受损，也不能援引《食品安全法》第九十六条第二款之规定要求食品生产经营者承担惩罚性赔偿责任。由此所产生之问题，与惩罚性赔偿制度立法之初衷并不符，不利于消费者合法权益的有效保护。最后，与消费者签订合同同时，违约行为所承担的风险不应该超过其合理预期。如果消费者食用不合格食品，人身或财产等固有利益的损害，按照相关法规应当赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失和精神赔偿。在签订合同时，人身损害和精神赔偿的数额不能预期和确定，损害数额的不确定性超出了缔约人的合理预期，若以违约责任对当事人追究，当事人需要承担合理预期以外的责任，就等于把不合理的风险强加于当事人上，这是对合同自由原则的根本违反。在固有利益受损的情况下，只有侵权责任赔偿才能对当事人损害给予充分有效的补偿。
2010 年 7 月颁布的《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条款明确规定，惩罚性赔偿责任属于侵权责任。是故，《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿制度应该是一种侵权责任制度。
事实上，侵权责任与违约责任存在着竞合的问题，消费者购买商家食品，双发之间成立合同关系，当消费者食用不合格食品，又对人身造成了损害。所以对于商家而言，生产或销售不合格食品既是违约行为又同时构成侵权行为。按照民事相关法律规定，消费者能择一行使权利追究其责任。在食品安全案件中，侵权责任与违约责任竞合经常发生，当事人多会选择追究其侵权责任，进而请求惩罚性赔偿。
《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”依据该规定，“明知”为销售者承担惩罚性赔偿的主观要件。但是，“明知”如何证明，如何认定“明知”内容都是需要解决的问题。
（二）《食品安全法》惩罚性赔偿的主观要件
惩罚性赔偿制度其本质就是对不法行为人恶劣的心态进行惩罚，因此不法行为人主观心理状态即为惩罚性赔偿成立主要审查的因素。一般认为，心理状态分为“法律本质的恶意”与“法律上的恶意”两种类型。前者是指行为人无正当理由，故意从事不法行为，其目的就是追求法律所禁止的结果。后者是指有意漠视他人的安全，在行为人的主观意识中能够预见他人损害结果的发生或者不发生，但是结果发生与否都不会影响行为人的意愿。
《食品安全法》第九十六条对于惩罚性赔偿的主观构成要件没有清晰的规定。事实上，不同行为主体主观构成要件是不同的。根据本条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。该款把责任主体分为生产者和销售者，“生产不符合食品安全标准食品”或者“明知”是判定当事人是否承担责任的主观要件。
对于销售者而言，“明知”有三方面含义：一是客观上“知道”;二是相关法14律要求应当“知道”;三是由于种种原因如工作失职、责任心不强未能做到“知道”即事实上不知道。根据我国法律法规关于“知道或应当知道”相关规定，销售者主观方面无论“知道”还是“应该知道”,只要违反相关法律法规都要承担相同的法律责任。如《产品质量法》第六十一条的规定，商家销售不符合食品安全标准食品的行为，当属“知道或者应当知道”的“明知”行为。“应当知道”
包含事实上的并不知道，属“明知”范畴。只要销售不符合食品安全标准食品的行为，就应属“明知”行为[28].对于生产者而言，只要违反法律法规，当事人主观方面无论是“应当知道”还是“知道”都承担相同的法律责任。
关于主观构成要件，主要存在两种观点：第一种：“明知”.该观点认为，责任者有“明知”才应承担惩罚性赔偿。在台湾地区，对惩罚性赔偿的“明知”类型有详细规定，目的是为了减少法官适用中的困难和避免过度的自由裁量。对于欺诈案件、瑕疵隐瞒案件、食品安全案件、危险未加警告案件和产品流通后已知危险而未补救案件都可以作为惩罚性赔偿的依据。美国《食品和药品法》也有对食品安全案件以故意为主观构成要件的相关规定。第二种：“明知”和重大过失。
该观点认为，从惩罚性赔偿功能目的角度分析，主观方面不应仅限于“明知”这一种情况，还应该包括重大过失。重大过失欠缺一般人的注意程度，一般人只要稍加注意就可以避免，属于较严重的过错。例如，生产者因管理不周或员工疏忽等重大过失，导致不合格食品产生，致使消费者受到侵害，从而使生产者承担惩罚性赔偿责任。《食品安全法》第一条规定明确了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全的立法目的，立法者要严格要求生产者的立法本意不言而明。考虑到食品安全的重要性，考虑到关系每个人的身体健康和社会的安定团结，在食品惩罚性赔偿案件中，主观要件不仅包括“明知”,还应包括重大过失。笔者同意第二种观点。
（三）过失应当纳入惩罚性赔偿主观构成要件
关于单纯的“一般过失”,由于在本质上与“法律本质的恶意”与“法律上的恶意”有根本区别，一般情况下，不适用惩罚性赔偿制度。但是在食品安全领域，销售者存在销售不符合食品安全标准食品的动因和可能，消费者是无法辨别其是重大过失还是一般过失。有人认为，若将过失销售不符合食品安全标准食品行为排除于“明知”的范围之外，销售者则有机可乘，不符合食品安全标准食品将无法从市场彻底消失，鉴于消费者无法参与和跟踪销售者的经营活动和过程的事实，双方所掌握涉及买卖交易相关信息的不对称，故而对于到底是销售者工作疏忽、管理不力造成的“不知”,还是故意而为的“明知”,亦或以表面上的“不知”掩盖实际中的“明知”,消费者及相关部门很难深入，所以笔者认为，将过失应纳入主观要件范围之中。
这种主张也有相关法律规定的背景支撑。我国多个法律禁止经营和销售不符合食品安全标准食品。《产品质量法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》以及先前的《食品卫生法》中均有禁止销售不符合食品安全标准食品的有关规定。作为从事食品销售的营业人员，销售者从事此行业理应知道行业安全标准。[29]食品出厂时在包装、商品本身、或在另附标签上都应注有生产日期和保质期限。
销售者只要提高责任意识和加强食品管理，就完全可以及时将到期食品撤下货架而不至于出现销售不符合食品安全标准食品的违法现象。销售者应当对明知销售不符合食品安全标准的食品承担法律责任。[30]事实上，销售者对涉及自己所经营商品的法律规定一般都有所了解或研究，特别是近几年来国家十分重视和关注的食品消费的安全问题。每年仍然会出现销售不符合食品安全标准的食品的现象，不是销售者不知道相关法律规定，也不是无法做到让不符合食品安全标准食品在货架绝迹，而是因为责任意识淡薄或是自身利益驱动所至，[31]所以将过失纳入《食品安全法》惩罚性赔偿主观要件范围之内势在必行。
