目前,我国环境治理问题凸显,环境治理模式遭遇瓶颈,面临治理渠道不畅、治理途径困惑、法律保障滞后等诸多困境。政府和社会资本合作模式打破了传统环境治理模式路径依赖,为实现环境治理模式创新,实现国家环境治理能力现代化奠定了基础。尽管该模式早已在中国兴起,但 2014 年才被认为是中国 PPP 模式的元年,彰显出政府和社会资本合作职权管理模式已进入国家高层设计的视野。在此契机下,如何将政府和社会资本合作模式有效适用于环境治理领域( 本文仅指环境法意义上的环境) ,以突破环境治理瓶颈,成为化解环境治理危机的良药,其关键在于探究政府和社会资本合作环境有效治理的内在机理,亟待排除其在实施中的诸多障碍以及探寻有效的法律支撑。
一、政府和社会资本合作环境有效治理的内在机理
政府和社会资本合作即 Public-Private-Partner-ship( 以下简称 PPP) ,是一种合作模式,起源于英国,因其产生的良好管理效果,逐渐被他国所效仿。
我国上世纪 80 年代引入最初主要应用于基础设施的建设,在环境治理方面主要用于污水处理、垃圾焚烧、乃至现今的大气污染治理等方面。政府和社会资本合作环境有效治理的内在机理分析如下。
( 一) 政府和社会资本合作环境有效治理的前提---主体法律地位平等
政府和社会资本合作的前提应是双方在环境治理的过程中享有平等的法律地位即主体地位平等,平等的享有权利、履行义务、合理分担风险,利益共享。双方之间不是管理与被管理关系,而是新型的依赖关系、合伙关系、制衡关系,是共同治理。
政府和社会资本合作方在平等权法的性质上体现为双方在遵守法律( 契约) 和适用法律( 契约) 上一律平等,不仅要实体平等,还要程序平等,以实现公平正义。正义应以社会契约作为理论基石,合作双方必须均遵守契约精神,平等的适用法律,违法都应追责。合作双方主体法律地位平等是对政府和社会资本合作环境治理实践作出的理性回应,只有在实现双方法律地位的真正平等前提下,环境才能实现有效治理。
( 二) 政府和社会资本合作环境有效治理的保障---良法善治
“良法”是与“恶法”相对而言的,是对立法质量提出的要求,体现一国的立法水平和技巧。“自然法学派尤其是古典自然法学派一贯坚持良法观念,提出‘恶法非法'.”〔1〕法治的实质应是良法之治,亚里士多德诠释为: “已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔2〕“十八届四中全会也提出建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法引领和推动作用。”〔3〕这是强调法律的治国功效,以实现善治,但前提必须要制定出“良法”.何为善治? 从起点看,善治应是运用良法进行治理; 从过程看,善治应是科学管理过程; 从结果和本质看,善治应是有效的治理,以达到国家利益、社会利益乃至个人利益最大化。这必然要求政府和社会力量的共同参与。因而,政府与社会资本合作进行环境有效治理,符合善治的本质要求。张尚仁认为: “’善治‘这一译名,大概就是从《道德经》第八章’正善治‘而来。”〔4〕“老子的《道德经》提出了系统性的’善治‘社会管理论,该理论认为对社会应以柔性管理为主,’柔‘与’和‘是’道‘的本质属性。”〔5〕追求“善治”治理目标,是源于“恶治”治理的失效。善治的前提首先要有法可依,其次是依据的法律应具备良善性。“法律的良善性亦即法律的道德性,是法律本身只所以能成为法律的基本属性,它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据,构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础”〔6〕,构成了法治的精神支柱。
良法善治在环保领域具体体现是善待环境、治理环境。这必然要求国家及时采取有效措施、利用有效的方法保护和治理已经遭受破坏的环境,以维护生态平衡,保障公民环境权、生存权的有效行使。环境有效治理呼唤良法出台并保驾护航,同时还须实行善治,因而良法善治是政府和社会资本合作环境治理有效实现的保障。
( 三) 政府和社会资本合作环境有效治理的内在要求---环境正义
环境权不是原始权利,是基于环境危机而派生出来的权利,是扩大的权利,20 世纪末被纳入到基本权利行列。一方面,环境权的特点是其权利和义务具有对等性; 另一方面,环境权又属积极权利,对于环境权享有主体的主张,国家有义务采取措施予以保障实现。
环境正义是基于正义的环境权主张,“环境正义的法律要求就是环境义务”〔7〕。环境义务依主体不同分为国家环境义务、社会环境义务以及公民个人环境义务。国家履行环境义务,必须采取有效手段保护和改善环境,提供环保服务,保障公民享有良好环境,以保障和尊重人权,最终实现人类可持续发展。社会和公民履行环境义务,应从作为和不作为两个方面来进行,凡是有害环境的不作为,凡是有利环境的要作为,以实现环境正义。
环境正义的理论基础来自罗尔斯“作为公平的正义”理论观点,该观点不仅强调实体正义,更倾向于实现程序和结果正义。环境正义的结果取向体现在环境治理上,一方面是国家、社会和公民必须履行环境义务,另一方面就是环境治理的结果必须是有效的。因此,采用政府和社会资本合作进行环境治理必须以有效为目的,这是实现环境正义的内在要求。
( 四) 政府和社会资本合作环境有效治理的外在体现---治理能力现代化
十八届三中全会创新性地提出了“国家治理体系和治理能力现代化”,有学者称之为“第五个现代化”,更有学者称之为“软实力的现代化”〔8〕。治理能力现代化应是治理能力要素适应国家发展变化而产生的变化和创新,更加体现科学和文明以达到先进水平的过程,从而保证治理目标有效实现。环境治理能力是国家能力在环境治理方面的具体体现,而环境治理模式的选择最终决定环境治理能力能否实现现代化。因而,可以这样断言,环境治理能力的现代化与否是衡量一个国家“软实力”现代化程度的标准和尺度。
目前我国环境治理问题日趋严峻,环境治理模式滞后,采用政府和社会资本合作模式对环境进行治理,是国家打破传统环境治理模式的路径依赖,实现国家在环境治理方法上的改良和创新,是治理主体更具平等性的共同治理,从而实现治理能力现代化。因而,治理能力现代化是政府和社会资本合作环境有效治理的外在体现。
二、政府和社会资本合作环境有效治理的困境
PPP 模式在国家极力推广、地方积极跟进、社会资本广泛参与的情况下,取得了快速进展,但在推进过程中无论是国家层面,还是地方实践都产生了障碍和困境,需要及时厘清和排除。
( 一) 国家层面的努力及困境
1. 国家层面所作的努力
从国家政策层面和规范性文件的颁布以及PPP 相关机构的设置看,都彰显出国家层面的努力推进。
首先,从国家政策层面看。2003 年,中共十六届三中全会公报明示: “允许非公有资本进入法律法规未禁止的基础设施、公用事业以及其他行业和领域”,拉开了国家政策倡导的帷幕,具有政策层面的里程碑式的意义; 2013 年起,国家政策更是进入频发期,党政方面都力推政府和社会资本合作管理模式。十八届三中全会更是提出“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制,推行环境污染第三方治理”〔9〕; 2013 年 7 月,李克强总理亲自倡导“推进政府向社会力量购买公共服务”〔10〕;2014 年,李克强总理更是强调力推政府与社会资本合作( PPP) 模式。
其次,从相继出台的规范性文件看。在国家政策的指引下,中央部委行动迅速,竞相落实。以时间先后为序,建设部领军部门规章,2004 年率先制定《市政公用事业特许经营管理办法》; 2010 年,《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》出台,鼓励民间资本多领域进入; 随后,国务院多部委相继制定实施细则,以鼓励民间投资。
2014 年,国务院以及各相关部委更是频繁出台相关规范。国务院出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》,旨在推动环境污染治理市场化,建立健全 PPP 机制; 财政部制定《政府和社会资本合作模式操作指南( 试行) 》( 以下简称《操作指南》) 、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》,其示范项目涉及污水处理、环境整治等领域; 紧随其后,发改委出台《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》( 以下简称《指导意见》) 、《政府和社会资本合作项目通用合同指南》; 2015 年 4 月 21 日,国务院通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,此外,《基础设施和公用事业特许经营法( 征求意见稿) 》已进入立法程序。
最后,从专门机构设置看。财政部成立了 PPP领导小组,PPP 中心也正式获批。地方各级 PPP 中心也随之进入启动建立阶段。
以上表明,以十八届三中全会为时间标志,政府和社会资本合作( PPP) 模式上升到体制、机制改革层面。在国家政策自上而下的倡导下,在发改委、财政部等相关部委的大力推动下,被称为“中国 PPP 元年”的 2014 年,已经成为管理模式创新的 PPP 新纪元,代表着 PPP 在国家层面进入了实质性加速推进阶段。
2. 国家层面面对的治理困境
尽管政府和社会资本合作已得到国家层面的支持和推进,地方层面也已积极跟进,但尚存诸多困境需要破冰,尚有如下问题亟待解决。
第一,PPP 管理丛林问题。PPP 管理实践中出现语义上的混乱以及范围不一致、职责划分不清、边界不明等问题,形成管理丛林现象,降低了管理效率。走出管理丛林,实行科学管理是关键。