自劳动合同立法以来，劳务派遣一直都是一项饱受争议的用工制度。正如耶林所说，“法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的”,[1]国家的立法与修法行为并不只是纯粹的规则设计与制度安排，更体现了立法者针对某一现实问题的规制理念。立法者的规制理念带有一定的主观目的性，决定着法律规则的价值导向，也彰显了立法者对于法律调整结果的某种期望，其对于社会各界如何理解、评价法律有着重要的指引作用。因此，无论在当初劳动合同立法还是在 2012 年修改《劳动合同法》的过程中，立法者均通过多种渠道向外界阐释其对于劳务派遣的规制理念。立法者对于劳务派遣持有特定的规制理念是非常正常的，但是其本身是否合理仍有讨论的空间。
尤其是现如今面对全面深化改革的新形势，党中央提出要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，原有的规制理念是否需要调整也值得研究。本文将考察《劳动合同法》前后劳务派遣规制总基调以及劳动法学界对劳务派遣主流评价的微妙演变，从我国社会法学与西方法社会学的双重视角提出调整的方向。
一、近十年我国劳务派遣规制理念的演变
考察近十年我国劳务派遣规制理念的演变，可大致以《劳动合同法》作为时间界点。在劳动合同立法之前，我国劳务派遣维持正常发展，国家的规制理念以鼓励为主； 自劳动合同立法以来，国家规制的理念转向以限制为主，而《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣的超常发展又强化了这一趋势。
（ 一） 劳动合同立法之前： 鼓励为主与劳务派遣的正常发展
在我国，劳务派遣最早作为解决外商代表处用工需求的一种就业形式，出现于上世纪 70 年代末。在劳动合同立法之前，我国政府面对西部大开发、国有企业改制以及流动人口日趋庞大的现实以及失业率上升的压力，①基本上把劳务派遣视为促进就业的良方，鼓励劳务派遣的正常发展。
例如，2002 年中共中央办公厅、国务院办公厅在《西部地区人才开发十年规划》中指出： “推进和发展人事代理、人才派遣、人才测评以及公开发布人才供求信息等服务工作。”2004 年国务院办公厅在《关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》中指出： “要制定扶持政策，规范发展劳务派遣组织，为农民进城就业提供职业介绍、培训、管理和维护权益‘一条龙’服务。”2005 年国务院在《关于进一步加强就业再就业工作的通知》中指出： “发展和规范各种专业性职业中介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务等社会化服务组织，鼓励社会各类职业中介机构为城乡劳动者提供诚信、有效的就业服务。”时任国家主席胡锦涛同志更是在全国再就业工作座谈会上对劳务派遣给予了肯定性评价： “要积极发展劳务派遣和其他类型的就业服务组织，把分散单个的下岗失业人员组织起来，为他们实现再就业提供组织依托和帮助。”
在这一政策导向之下，经过 20 余年的发展，我国劳务派遣的规模在劳动合同立法之前为 2000 万人左右。
（ 二） 劳动合同立法之后： 限制为主与劳务派遣的超常发展
自劳动合同立法以来，我国官方内部对劳务派遣的态度出现了限制使用与规范使用的分歧。尤其是劳务派遣呈现超常发展之后，这样的分歧逐渐从隐性转为显性，并围绕《劳动合同法》的制定与修改发生了三次“博弈”.
第一次“博弈”发生在《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的制定过程中。伴随着立法者对标准用工长期化、无固定期限化的推崇，《劳动合同法（ 草案） 》曾规定劳务派遣作为一种非标准的灵活用工形式，“一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。”但最终正式公布的法律文本删去了“应当”以及“具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”的表述。《劳动合同法》的立法者曾乐观地估计，“现行的劳务派遣规模将至少减少一半。”[3]90但“据全国人大法工委官员在一次研讨会上透露，在劳动合同法颁布之前，我国有 2000 万劳务派遣员工，而颁布之后，劳务派遣用工数量一度上升到 2700 万”.[4]
因此，在国务院制定《劳动合同法实施条例》的过程中曾出现过希望严格限制劳务派遣的呼声，而《劳动合同法实施条例（ 草案） 》也曾对“临时性”“辅助性”与“替代性”作出了进一步的界定。但正如媒体所说的那样： “最终出台的此部条例和之前五版讨论稿相比，被业界称为‘180 度大转弯',其中劳务派遣一章，删繁就简，由 5 条缩减为 3 条，对劳务派遣岗位的限制性规定儿乎全部取消。”[4]
这一结果背后的角力过程，我们可以从一位曾参与其中的官员的表态窥见一斑： “有关部门持反对意见，因此实施条例并未保持该规定。”[3]91事后有学者认为国务院在制定《劳动合同法实施条例》的过程中“立场不稳，态度暧昧”,有向资方退让的嫌疑。但是，时任国务院总理温家宝同志在 2009 年政府工作报告中明确表示，要“千方百计促进就业”,“加强有组织的劳务输出，引导农民工有序流动”.这似乎是以一种更加高瞻远瞩的姿态回应了人们的质疑。[5]
第二次“博弈”主要发生在 2011 年“两会”期间。当年 2月，全国总工会向全国人大法工委提交了一份“国内劳务派遣调研报告”,称“全国劳务派遣人员总数已经达到 6000 多万，这比此前人保部公布的 2700 万多出逾一倍”,[6]
因此建议修改《劳动合同法》中与“劳务派遣”相关的内容。在“两会”期间，全国总工会更是在专场记者会上表示“滥用劳务派遣工的问题，已经到了非解决不可的时候了”.[7]
事后看来，全国总工会认为《劳动合同法》对劳务派遣的规定过于原则，希望在明确界定“临时性”“辅助性”与“替代性”的基础上，严格限定劳务派遣只能在符合“三性”的岗位上使用。
然而，人社部的表态与全国总工会有所不同。人社部部长尹蔚民虽然也承认劳务派遣确实还存在着一些问题，但也要看到劳务派遣作为一种新型用工形式，“最大好处是灵活用工和促进就业”.他主张在肯定现行法律的基础上，一方面制定劳务派遣办法，使《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定更具操作性和针对性，另一方面加大劳动监察执法力度。
最终，2011 年“两会”期间并未启动修法程序，但全国总工会的部分修法思维在一些地方得以实现，如重庆与吉林。②第三次“博弈”自 2012 年全国人大常委会正式启动对《劳动合同法》的修改程序开始，至今仍有回响。2012 年 3月“两会”期间，时任全国人大常委会委员长吴邦国同志在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中指出，基于2011 年关于《劳动合同法》实施效果的第二轮执法检查的结果，“劳务派遣被滥用等问题还很突出，建议抓紧修改完善法律法规，细化关于劳务派遣适用范围的规定”.
当月，全国人大法工委就拿出了《劳动合同法修正案（ 草案） 》。经全国人大常委会初次审议之后，2012 年 7 月 6 日，全国人大常委会公布了《劳动合同法修正案（ 草案） 》，向全社会公开征求意见，并指出“要求从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来认识这个问题，加强调查研究，尽快从法律上严格规范劳务派遣用工”.
2012 年 12 月 28日，全国人大常委会正式公布了《关于修改 < 中华人民共和国劳动合同法 > 的决定》（ 以下简称《修法决定》） .《修法决定》不仅将劳务派遣“一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”改为“只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”,并且对“三性”做出了具体界定； 还为劳务派遣套上了用工比例的枷锁，修法者希望从使用范围与数量上对劳务派遣进行双重且绝对化的限制。只不过对于具体的用工比例，全国人大常委会没有直接一步到位予以确定，而是以授权立法的形式将这一工作交给了国务院劳动行政部门。如此一来，人社部的态度就成了全社会关注的焦点。
2013 年 7 月，尹蔚民部长在答记者问时指出，为了“推动实现更加稳定和更高质量的就业”,应当“规范劳务派遣用工”,“维护劳动者的合法权益”.但基于“实现更加充分的就业”的考量，还是要“鼓励劳动者多渠道、多形式就业”.
这样的表态似乎预示着人社部在完成立法机关赋予的任务的同时，也会为劳务派遣的正常发展留下一定的空间。2014 年 1 月 24 日，在经历了为期一个月的公开征求意见以及近半年的内部修改审议之后，人社部终于正式公布了《劳务派遣暂行规定》。该规定在完成为劳务派遣设置用工比例之外，并没有沿着修法者的逻辑进一步加强对劳务派遣的限制，反而在多处制度设计中保留了劳务派遣这一非标准用工形式的灵活性。例如，“辅助性岗位”的范围由用工单位与工会或者职工代表平等协商确定； 不再强调“同工同酬”,而是以“不得歧视被派遣劳动者”这一抽象的原则性规定代之； 增加了用工单位退回被派遣劳动者以及派遣单位解除劳动合同的情形； 删去了《劳务派遣若干规定（ 征求意见稿） 》中“视为与被派遣劳动者建立劳动关系”的规定。
综上可见，自劳动合同立法以来，虽然我国官方内部对劳务派遣的态度有所分歧，但随着劳务派遣的超常发展，通过立法强制与行政权干预限制劳务派遣的发展已逐渐成为法律规制的主基调，这也推动了《劳动合同法》的修改，《劳务派遣暂行规定》只能在上位法已对劳务派遣总体收紧的前提之下进行局部调整。如果说在劳动合同立法之前，我国政府鼓励劳务派遣的发展主要基于充分就业与劳动力有序流动的经济性考量以及对“市场之手”的信任，那么在劳动合同立法之后，愈发强烈地要求限制劳务派遣发展的呼声则体现了对“市场之手”的不信任。2012 年的修法主要着眼于“维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础”这一政治性考量。
二、我国劳务派遣规制理念的研究现状及观点流变
在过去的近十年里，劳务派遣一直都是我国劳动法学界的热门话题。综观既有的研究成果，劳动法学者不仅回顾了我国劳务派遣发展的历史过程，总结了劳务派遣多年来为促进灵活就业、国有企业转制发挥的积极作用，反思了劳务派遣超常发展所带来的社会问题； 也结合国际上的现有理论与立法经验，对劳务派遣所涉及的相关概念、法律关系进行了详细的论证与梳理。规制理念作为立法者极为重视的一个问题，也贯穿于近十年的学术研究之中。虽然我国劳务派遣自出现以来一直是“毁誉参半”,劳动法学界围绕劳务派遣的规制理念也存在“废”与“存”、“堵”与“疏”的争鸣，[12]730 -750但与国家在《劳动合同法》前后对劳务派遣的总基调发生了从鼓励为主到限制为主的转变相一致，学界对劳务派遣的主流评价也以《劳动合同法》为分水岭大致经历了从中性到消极的转变，在负面评价的基础上进行“废”与“堵”的论证也逐渐成为主流观点。
劳务派遣作为一种工作安排形式、一种社会资源组织形式、一种非正规就业形式，[13]在《劳动合同法》制定之前，“主流的声音是： 要把劳务派遣培植成我国劳动就业新的增长点，同时要看到劳务派遣自身的弱点。应通过制定发展规划、加强法律制度建设、加强监管予以规范，促进其健康发展”.
我国劳动法学者一般会在考察劳务派遣积极作用的同时总结劳务派遣用工过程中存在的问题，主张对于劳务派遣的规制应当“从严规制和从宽规制的事项选择应当符合国情”,在“侧重强化的同时有选择性地放宽相关事项规制”.提倡“引导、扶持和限制相结合，将其纳入规范、有序的轨道”.[16]然而，在全国人大开始制定《劳动合同法》之后，尤其是面对《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣呈现出超常发展的态势，很多学者在学术成果中不再论及劳务派遣“能在一定程度上满足劳动力供求双方的需要，尤其是在支持国有企业改革、促进灵活就业、组织农村剩余劳动力向城市和非农产业转移等方面，具有不可忽视的积极作用”,[16]而更多关注劳务派遣超常发展带来的负面作用。董保华教授曾在《劳动合同立法的争鸣与思考》一书中从劳动者、用人单位与政府三重视角概括了我国劳动法学界为劳务派遣设定的“十宗罪”,这基本描绘了劳动合同立法以来学界对劳务派遣的负面评价。[12]731 -743与这一时期国家规制总基调相同步，“废”与“堵”逐渐成为我国劳动法学界研究劳务派遣规制理念的主流声音。
具体而言，对于《劳动合同法》公布施行之后劳务派遣超常发展的原因，我国劳动法学界的分析大致可以概括为以下几个方面： 一是归责于用工单位的趋利本性，认为劳务派遣“天生就带有规避劳动法的倾向”,具有“剥削本质”,用工单位基于利益驱动、免除劳动法义务以及违法成本与其他成本之“核算”大量使用派遣用工，而“大量使用被派遣劳动者以降低人力资源成本，已经成为公开的秘密”; 二是归责于原《劳动合同法》以及配套法规对劳务派遣的规制不够严格且具有模糊性，尤其是劳务派遣的使用范围（ 即“三性”） 与同工同酬问题，认为《劳动合同法》“使用了在法律上不应当出现的令人恼火的’一般‘二字，充分显示出立法者在这个问题上立场不稳、态度暧昧”.③还有学者对劳动合同立法之前国家鼓励劳务派遣的政策提出了异议，认为“在某种程度上，我国劳务派遣今日的过度、无序的局面，并非完全是在劳动力市场、产业结构等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人为造成的”.④对于劳务派遣超常发展的解决途径，呼吁公权力的介入，通过设置行政许可、强化“三性”限制劳务派遣使用范围、保障同工同酬、加重派遣单位与用工单位法律责任的方式，对劳务派遣予以严格管制，逐渐成为劳动法学界较为主流的声音，这与这一时期国家立法机关以及全国总工会对于劳务派遣的态度基本一致。
三、劳务派遣规制理念的双重反思
通过上文我们可以发现，自劳动合同立法以来，借助公权力对劳务派遣进行“堵”与“限”逐渐成为官方的总基调，而我国劳动法学界对劳务派遣的研究也基本遵循了这一规制理念。董保华教授曾在《劳务派遣的题中应有之义---论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”》与《论劳务派遣立法中的思维定势》两篇文章中总结并反思了这一规制理念，提出分析劳务派遣的超常发展及其衍生问题需从“现实逻辑”出发，应当结合用工单位灵活用工与劳动者灵活就业的正常需求，反思《劳动合同法》对稳定劳动关系的过度追求以及立法者希望以稳定求和谐的“观念逻辑”.笔者对此表示认同，但在这两篇文章中，董保华教授更多是以部门法研究者的视角切入，论述了我国劳务派遣规制理念中“观念逻辑”与“现实逻辑”之间的关系，本文则结合我国社会法学与西方法社会学的双重视角，对我国占主流地位的“堵”与“限”的劳务派遣规制理念的形成原因与调整方向进行反思。
