第四章 完善我国家庭社会保障法律制度的思考
国家在"十二五"人口发展规划中明确提出"建立和完善提高家庭发展能力的政策体系"的要求，我国社会保障制度在改革中应该开始注重保障家庭的发展能力，在制度层面支持家庭的基本生活，全力恢复和保护家庭的传统社会功能，努力构建和谐家庭。在借鉴法国以家庭福利津贴为主的家庭社会保障法律制度的经验之上，完善我国与经济社会发展相适应的具有中国特色的家庭社会保障法律制度，通过公平可持续的社会保障制度设置来实现家庭的进一步的发展能力。完善家庭社会保障法律制度，提高家庭生活的质量，也有利于维持社会稳定秩序，促进经济发展，完成以构建和谐社会、改善民生为重点的社会建设目标。
4.1 观念、理念和指导原则的转变。
完善中国特色的家庭社会保障法律制度需要一个长期的过程，首先要在观念、理念以及指导原则方面做出重要改进，在完善过程中也可以引导制度朝着更为科学的方向进一步发展。
4.1.1 家庭社会保障观念的构建。
家庭作为人类的基本社会生活单位，不管在哪一种历史文化传统和经济社会发展水平之下，都是社会成员最重要的福利保障来源，其对个人的保障功能是其他社会组织所无法替代的。美国着名社会学家詹姆斯·S·科尔曼在其《社会理论的基础》中谈到："现代工业社会中存在两种平行的组织结构：一种原始性结构，以家庭为基础发展而成；一种新型结构，由完全独立于家庭，具有目的性的法人行动者组成。"对于后一种结构能否取代家庭，科尔曼给出了他的明确答复：
"人工创建的社会组织，他们不仅难以完全替代原始性社会资本，而且在现实的替代过程中存在着严重的缺陷".家庭在现代社会中的具有十分重要地位，随着家庭结构、功能的变迁，家庭不再只和家庭成员的利益相关，其外部效应也在不断加强，家庭对于促进经济发展、社会安定有序均起着十分重要的作用。家庭问题以及其带来的一系列社会需求不再是国家所不能干涉的领域，越来越成为各国所关注的焦点。对于造成家庭问题的原因复杂性的认识，各国纷纷采取以社会保障的形式来帮助承担家庭责任，帮助家庭恢复传统功能，重视发挥家庭这一基础社会福利供给者的作用。
完善我国的家庭社会保障法律制度，要形成国家对家庭的适度干预观念，并且同时强调社会资源的有效利用以及家庭的权利义务相统一。
首先，国家要具备对家庭进行保障的责任观念，政府的角色定位要清晰。目前我国家庭正在经历着一个结构、功能变化，家庭保障能力下降，并且家庭核心价值、观念、制度松动的时期。各类型家庭问题爆发且已经溢出了家庭自身可调节的范围，并成为了具有普遍性的社会问题。国家应该对家庭领域的问题进行适度干预，以帮助家庭在维持基本社会生活的基础之上，恢复其自身保障功能。作为国家的行政机构，何时进位何时退位，政府应具备一个更清晰的权力界限。
其次，社会保障并不是单纯意义上的国家保障，所以在对家庭进行社会保障时还需要社会的支持，特别是在家庭福利以及对家庭提供相关社会服务方面，不可以轻视一些非政府、非营利的第三部门的作用,要及时有效地利用社会资源。
由于传统体制和客观环境的制约，我国的第三部门发展显示出明显不足，基本由政府兴办，因而行政色彩浓烈，职能错位。应该对民办福利机构、设施给予一定支持，尽快提高家庭福利资源筹集的社会化程度，广泛动员、充分依靠社会力量，调动社团、社区参与家庭福利保障的积极性，使政府与社会各司其职，提高家庭社会保障效率。
最后，家庭作为受保障主体，需要强调其权利义务的统一。这也是各国在家庭社会保障法律制度改革完善的过程中带来的积极经验。只强调权利而无义务，会加重国家在社会保障方面的负担并且滋生家庭成员的"懒汉心理",适得其反，使得家庭观念逐渐淡漠；只强调义务而无权利，会加重家庭福利提供的经济负担，同样会造成家庭的不稳定性上升。权利义务相统一要求家庭在接受国家社会保障所带来的各项经济性补贴、社会服务和设施的同时，需要履行其对家庭成员的照顾责任，特别是未成年儿童以及老年人，满足其物质以及精神需求。在维系家庭保障方面，国家需要提供支持其功能实现的相关制度，辅以社会舆论宣传，培养全社会形成家庭权利、义务的观念意识。
4.1.2 家庭社会保障法律制度的理念支持。
首先，家庭社会保障法律制度作为一种社会保障制度，需要坚持公平为准则。
在市场经济下，虽然市场机制可以创造高效率，但无法避免会引发社会的不公平现象，社会保障制度的作用之一即为通过一定的方式，缩小社会成员之间的收入差距，防止两极分化，实现社会公平。党的十八届三中全会也把建立更加公平可持续的社会保障制度确定为推进社会事业改革创新的重要任务。公平价值在家庭社会保障法律制度中，主要体现在保障的平等性以及普遍性。平等性，指的是权利享有的平等，而非绝对的计划经济时期的均等化，即相同情况同等待遇，反对一切基于任何原因之上的歧视行为。除此之外，还有一点需引起注意，由于历史传统以及生理情况，女性负有繁衍后代和主要照料家庭生活的责任。所以对于家庭进行社会保障的制度之中要格外注重男女平等，在相关制度的制定时，要充分尊重女性自主工作的意愿并为其提供平衡家庭和就业的配套制度，如生育保险、产假、生育补贴以及照料儿童方面的补贴等。普遍性，是指所有的社会成员都有权享受社会保障。这是在我国构建家庭社会保障制度所遭遇的重大难题，我国目前已经初步建立起了覆盖城乡居民的社会保障制度，但这花费了半个多世纪的时间。特别是目前面对流动人口数量急速上涨、家庭成员两地分居的情况，要设计出合理的家庭社会保障制度，以避免保障待遇发放的空白地带以及重复保障情况的发生。
其次，国家在"十二五"人口发展规划中明确提出"建立和完善提高家庭发展能力的政策体系"的要求，所以在构建家庭社会保障相关法律制度时，需要以发展理念作为制度导向。发展意味着保障制度内容上应在满足家庭最基本的生活生产需求的基础之上转为家庭功能的恢复和建构，进而提升家庭自身的能力；形式上应该也由单一的经济性补助转为各项满足家庭发展需求的多元化服务。具体来说，提高家庭发展能力的社会保障制度主要应该包括以下几个方面的内容：
（1）保护儿童，支持家庭。家庭是儿童社会化的最佳场所，结构功能良好的家庭是儿童成长的最佳保障，而儿童，承继着家庭的希望以及家庭延续的功能，要注意培养家庭的自身发展能力，就不得不重视有关儿童方面的制度规定。对于儿童的制度设定应该摈弃补救机制，转为预防、减少或者消除可能使得儿童陷入困境的更加积极的机制。通过对家庭进行社会保障来提升其家庭育幼功能，进一步实现满足儿童的发展需求，提早预防儿童由于家庭困难或者其他因素所造成的影响。
（2）帮助社会成员实现工作与家庭责任的平衡。工作是家庭的主要经济来源，对于家庭物质保障功能的实现和家庭责任起着重要的作用，但同时工作也是导致现代家庭成员无法兼顾家庭生活的重要原因，其面对既需要工作又需要时间照看家庭其他成员的矛盾。要恢复家庭的养老、育幼功能，提升家庭的发展能力，需要提供有效的制度安排来帮助社会成员克服家庭生活和工作的矛盾。
（3）家庭问题的早期预防。良好的婚姻关系关系到家庭的和谐稳定发展，也是保障儿童正常成长的满足其需要的基础，对于家庭问题的早期预防需要从巩固婚姻关系，加强家庭责任观念开始。不仅需要弘扬正确的婚恋观念以及传统家庭文化，还需要借助于制度手段，通过激励型方式来支持家庭功能的恢复。
4.1.3 家庭社会保障法律制度建设的指导原则。
在进行家庭社会保障方面立法时，除了需要遵循社会保障制度立法的一般性原则，如权利义务相一致原则、公平性原则、与社会经济发展水平相一致原则、集约立法原则以外，由于家庭在社会生活中的基础性地位以及其特殊的内部保障功能，为了维护家庭的稳定性、恢复家庭的传统保障功能，平衡国家、社会和家庭在对个人进行保障中的责任分担，立法之中还应该以以下原则作为完善家庭社会保障制度的依据：
首先，积极性原则。为了配合国家发展型家庭政策的理念导向，对家庭进行社会保障不能仍然停留在消极的事后补救基础之上，要加大社会投入，以积极主动提供经济性补贴、社会服务等方式来促进家庭的生活质量的提高，培养家庭自身持续发展的能力。其次，全面性原则。基于家庭具有生育、养老、儿童社会化教育、情感保障等功能，家庭的社会保障制度的内体内容需要非常全面，内容需要囊括对家庭的基本津贴补助、生育补贴、对儿童的看护以及教育、对老年人的照看、休假、住房保障等方面。再次，整体性原则。家庭的社会保障法律制度作为社会保障制度内容之一，内容和原则应遵从社会保障法律制度原则，形成内容完备、丰富的社会保障法律制度体系。最后，文化性原则。在我国儒家文化背景下，家庭关系、规模、结构和价值观念呈现出与西方截然不同的特征，强调家庭内部要"夫义妇顺""父慈子孝""兄友弟恭",成员之间互相负责、互帮互助，家庭功能也要更为完备，进行家庭社会保障立法要建立在尊重我国传统文化的基础之上。
4.2 家庭社会保障法律制度基本框架的完善。
我国作为大陆法系国家，成文法是主要的法律渊源，不同形式的法律渊源由不同的立法机关制定，具有不同的效力等级。完善家庭社会保障法律制度，需要从宪法、法律、行政法规、部门规章以及地方性立法几个法律层面出发，共同构成一套逻辑清晰、结构完整的法律制度体系。
4.2.1 宪法有关规定。
我国《宪法》第 49 条规定："婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护".该条款作为我国目前法律体系中对家庭的法律保护的主要宪法依据。对家庭提供的法律保护不仅限于对于婚姻家庭关系的维护、家庭财产的保护，还应包括国家、社会对家庭提供的以经济性补助、社会服务以及设施在内的多种形式的社会保障。
反观我国目前宪法有关于社会保障的规定中，仅仅只有第 45 条规定的"物质帮助权",权利内容包括社会保险、社会救济、医疗保障、社会优抚以及残疾人保障，内容也仅仅限于提供物质帮助，没有将社会服务和设施的提供考虑入内。
完善目前我国宪法中有关社会保障规定，需要以"社会保障权"的提法代替"物质帮助权".联合国《人权宣言》第 22 条确立了社会保障权作为一项基本人权的法律地位，2001 年人大批准了我国政府签署的《经济、社会及文化权利国际公约》，也表明了我国已承认社会保障权作为一项基本人权，并且政府对其负有保护义务。"社会保障权"的内涵要比物质帮助权更为宽泛，强调国家和社会应当提供人们以基本的生存和发展的条件，公民有从国家和社会获得基本生活条件、充分发展个体生产和生活能力的保障和良好地发育个体精神人格和社会人格的权利,其丰富的内涵可以涵盖现代社会保障的制度内容，可以成为有关家庭的社会保障制度内容提供宪法依据。
4.2.2 家庭社会保障法律规定。
国际劳工局在《展望 21 世纪：社会保障的发展》报告中建议各国政府制定综合性社会保障法典。
但实际上，社会保障法律体系庞大，内容繁杂，即使是社会保障立法相当发达的国家也不可能采取国际劳工局的建议，我国目前自然也不具备出台一部详尽综合的社会保障法典的条件。
就家庭的社会保障法律制度而言，以我国社会保障制度体系的划分来分析，家庭社会保障制度内容包括家庭社会救助和家庭社会福利。完善有关家庭的社会保障法律，可以采取出台《社会保障法通则》结合《社会救助法》以及《社会福利法》的单行法的立法方式。在通则中，可以借鉴我国制定《民法通则》的经验，对以下事项做出规定：社会保障法的立法根据、宗旨；社会保障所覆盖的风险范围、社会保障体系安排；各个制度覆盖的人群；各项制度筹资方法以及资金运营模式；各项制度的保障准入条件；管理、监督机构；法律责任和追究机制等。
我国 2010 年出台了《社会保险法》，作为社会保障制度体系的首部单行立法，其对于之后可能进行的社会保障制度立法也有着很强的借鉴意义。在《社会救助法》、《社会福利法》中，可对基本原则、保障对象、内容体系、资金筹集和经营管理机构、监督机构以及法律责任进行更为具体的规定，在其中有关家庭的社会保障制度的内容中，需要与已有的《未成年人权益保障法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》的立法原则与社会保障内容相适应。受经济政治体制转型过程中历史遗留问题的影响，我国社会保障呈现出明显的城乡二元结构，从社会保障法律制度体系的覆盖范围来看，城乡并未实现所有社会保障内容的均等覆盖，这与宪法是相违背的。为此，在构建有关于家庭社会保障法律的基本内容时，更应该注意制度的公平覆盖，推进城乡一元化发展，将广大农村家庭纳入家庭社会保障范围内，缩小城乡差距。
4.2.3 家庭社会保障行政法规和部门规章。
行政法规和部门规章是指由国务院以及相关部委为了实施宪法有关规定和社会保障单行法而制定的实施细则和办法，目的在于增强法律的可操作性，统一全国社会保障法律制度。在没有家庭社会保障相关法律的前提下，行政法规和部门规章的单独存在具有越权的嫌疑，观察我国目前零散分布的有关家庭社会保障的立法，如《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》、《关于职工探亲待遇的规定》等，都属于行政法规和部门规章一级，政府仍在依据国家政策而非依法行政，立法层级较低也会导致法律规范缺乏稳定性。在出台了相关家庭社会保障法律的前提下，丰富而完善的行政法规和部门规章可以有效地促成统一的法律制度的形成，以便于法律的实行。
由于各地区经济发展水平差异较大，社会保障待遇难以实现国家统一水平。
目前各省市的社会保障具体待遇水平由地方立法规定，为保障区域、省际之间流动人口的家庭社会保障权利的实现，需要在国家一级建立有效的协调衔接制度，解决分居两地的家庭社会保障的计算和发放，填补保障空白、避免重复申领待遇所带来的社会保障资金流失问题，为劳动力的自由流动解决后顾之忧，还可以有效地刺激劳动力的自由流动，加快经济发展。
4.2.4 家庭社会保障地方性立法。
我国目前有关家庭社会保障的地方性立法，缺乏地方性特色，在有关家庭社会保障的地方性立法中，无法体现其区别立法的态势，难以实现立法的初衷。对于保障准入标准以及家庭社会保障具体项目的设置上千篇一律，仅仅依据本地不同经济发展水平而对保障对象的范围、保障待遇有所调整。
以东中西部经济区的典型省份为例，广东省、湖北省以及甘肃省在《广东省城乡居民最低生活保障实施办法》、《湖北省城市居民最低生活保障实施办法》以及《甘肃省城市居民最低生活保障办法》中对于具体家庭收入的计算、保障准入标准等均作了一致规定，这显然不符合不同地区之间的经济社会发展的差异性，也无法达到制度的公平普遍地统筹覆盖，缺乏科学性。此类不仅体现在家庭社会救助制度之中，在家庭社会福利方面，地方政府作为社会福利制度的建设者和相关项目的制定者，也没有依据各个地方经济社会发展情况及时调整本地区的家庭福利项目，为这些政策提供合法性依据的相关法律法规也处于滞后状态。同样以这三个省份为例，根据其地方《人口与计划生育条例》、《未成年人保护条例》以及《老年人权益保障条例》，有关家庭的社会福利项目多集中在为父母提供生育假期、幼儿入托、未成年人义务教育、老年人社会照料等，缺乏因地制宜的创新性家庭福利项目，无法有效帮助家庭功能的有效恢复，实现家庭自身的发展。
我国地域广阔，各地经济发展不均衡，社会保障水平差异也较大。要建立同经济水平相符合的社会保障制度，仍需拥有立法权的各地地方人民代表大会及其常委会、人民政府根据本地经济发展水平和社会保障现状，贯彻落实家庭社会保障法律和行政法规，做出更为细致、具体的规定。完善地方性立法，应该遵循以下几点：首先，地方性立法不得与有关家庭社会保障制度的宪法、法律和行政法规等上位法的原则和基本内容相冲突；其次，要基于本地经济发展水平灵活变更相关待遇标准，根据当地社会发展来确定具体的家庭社会保障项目；再次，我国家庭结构、价值观念受不同民族文化、地方习俗影响较大。要尊重各地多元文化差异，区别立法，营造友善包容的社会环境；最后，地方立法一定要保证实施力度。
4.3 家庭社会保障法律制度具体内容的完善。
目前我国有关家庭社会保障法律制度的具体内容主要集中在对家庭进行经济性补助、妇女生育产假、儿童的看护教育、老年人探望以及住房保障几个方面中。为回应社会保障制度改革中国家、企业、社会角色的转换，以及近代以来人口政策的调整所带来的家庭结构和功能的变化，解决家庭经济负担增重、养老育幼功能减弱，稳定性降低等问题，可以在借鉴法国家庭社会保障制度，在适应我国基本国情的规定的基础上，对有关家庭的社会保障具体制度提出进一步的完善建议。
4.3.1 维持家庭基本经济生活。
随着经济制度的转轨和社会保障制度的变迁，家庭所承担的经济负担加重，人口结构的变化也使得家庭在育幼、赡养老人方面的花费占据家庭支出非常大的一部分，完善家庭社会保障制度，其基础仍需回归到保持家庭的基本经济安全方面。
目前看来，首先我们需要对城乡最低生活保障制度进行完善，一方面我们需要扩大低保覆盖范围，适当提高低保标准。加强已有立法的贯彻落实，强制约束地方政府按照《城市居民最低生活保障条例》和《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》的规定克服困难，积极多方筹资，确保符合条件的贫困居民的基本生存权益得到保障，同时要本着根据地方经济发展水平实事求是的态度，提高低保标准，使得该标准能够随着物价和工资水平的上涨有所增加。
借鉴法国目前成熟的家庭津贴的做法，对那些抚养儿童、赡养老人经济责任过于沉重的家庭进行经济性补贴，以减轻家庭的负担。法国是按照家庭内儿童的数量为衡量标准来确定补贴金额的高低，这符合了法国刺激出生率，改变人口高龄化的社会结构的目的，同时也与西方家庭的接力式供养功能有直接关系。就我国而言，我国传统儒家文化提倡对老人的反哺，家庭承担着同等的育幼和养老功能，所以在对家庭进行经济性补贴的时候需要考虑家庭内老人的数量，这样也有利于提升老年人在家庭中的地位，实现老年人的情感回归。
具体来说，一方面，可以对有满足年龄要求的老人的家庭，给予个人所得税方面的费用扣除、提供经济补贴，对家庭内有高龄老人需要特殊护理的可以提供额外的护理津贴；另一方面，为鼓励生育两个子女这一政策的落实，可对生二胎的家庭给予一次性的生育补贴，还可以对满足收入条件和孩子数量的家庭就抚养第二个孩子的支出按月进行补助的发放，直到该儿童获得独立经济能力。除了满足一些普遍性的家庭社会保障的需求以外，针对于失独家庭、孤儿家庭或者父母丧失工作能力的家庭也需要对其所享受的补助标准进行相应的调整，以体现出制度的公平性。
4.3.2 完善生育保障制度。
我国已达到与国际劳工组织 2000 年《保护生育公约》中的产假时间相一致的标准，企业以及机关、社会团体和事业单位的劳动合同制的女职工生育可以享受 98 天产假，并且对流产产假也做出了明确规定。我国目前的产假制度统一保障的主体为女性，一些地方率先在其《人口与计划生育条例》中规定了男方 7至 15 天的陪产假期，但目前对于男性的陪产假并未在国家统一的立法之中进行规定。反观法国父亲陪产假期的规定，有效地帮助了父亲实现家庭责任，陪护婴儿的母亲，增强家庭情感维系，我国立法有必要在这一方面做出改进。
我国可以借鉴法国做法，也对父亲的陪产假进行国家统一的法律规定，子女出生父亲可享受一定时间的陪产假期。再结合我国目前鼓励二胎的生育政策，对于符合政策生育的家庭，男方可以享受二胎陪产额外奖励假期。对于法定的生育休假期间对生育者以及陪护者的工资收入损失所给予相应的经济补偿，用于保障家庭在享受产假期间的生活支出需要。对于生育保障的覆盖范围，可以适当扩大到企业以及机关、社会团体和事业单位的劳动合同制的职工的配偶，个体经营者以及自由职业者。对于单一收入的家庭，可以采取由男性职工企业缴费，女性享有的办法；对于个体经营和自由职业者，可以采取按月缴费的方法，尽量覆盖农村以及进城务工人员家庭中女性，满足其在生育期间内的保障需求。
4.3.3 支持家庭照顾能力。
在向市场经济转轨的过程中，国家-单位保障模式逐渐向国家-社会保障模式转变，托幼逐渐脱离单位制走向市场化。对独生子女过高的期望和生活质量的追求，造成了家庭经济负担的加重，儿童照看、抚育成本上升；人口老龄化使得家庭内老人数量上升，家庭赡养老人的负担加重。劳动力的流动性、家庭老中青三代两地分居的现象较为多见，老人普遍采取依靠自己的退休金进行自我照顾的固有模式，家庭对于老人的日常生活照料无法周全，更不要论及精神保障以及情感慰藉，承担的养老功能也日趋减退。
另一方面，改革开放以来，我国政府坚定不移地坚持促进就业的方针政策，大力促进国民就业，致力于建设一个男女平等的就业环境。对妇女在劳动过程中提供相应的保护措施，排除劳动力市场中的性别歧视，提高劳动者就业能力和生活质量。女性自我意识的日趋提高也使得越来越多的人愿意走出家门参加经济工作，妇女就业率提高，双收入家庭属于家庭的常态。传统家庭妇女向事业女性转变的过程中，不可避免会遇到家庭生活与工作相矛盾的境况，完善的家庭社会保障法律制度，应该支持家庭照顾能力，注重帮助有家庭照看责任的劳动者平衡家庭生活与工作之间的关系。
为了加强家庭对内部成员的照看功能、养老功能以及情感保障功能的实现，有必要比照法国儿童看护制度，制定出我国针对于儿童看护、老年人陪护的家庭支持制度。具体来说可有两种形式，一是针对家庭中的劳动者提供自由选择劳动时间的津贴，对于家庭中有义务教育学龄前儿童或者是老年人的，希望减少工作时间或者停止工作的来看护、照料儿童和老人的，按照家庭收入分级，对其提供一定时长的经济补助，减轻其经济负担；二是对雇佣专业服务人员或者使用专业托幼、养老机构看护儿童、照料老人的，给予其一定的经济补偿，金额比照家庭用于此的支出以及家庭收入水平决定。在此基础上，我国应该推进托幼事业的制度改革，改变目前托幼事业市场化的现状。托幼是一项社会公益事业，需要政府强化自身对公共托幼的责任，不应该将其全盘退给家庭和市场。从服务家庭、分担家庭照顾责任以及支持女性发展的角度出发，政府应该保证托幼机构在数量、收费和质量上满足家长的需求，使得全体有幼儿的家庭都能公平享受到公益托幼服务，减轻家庭的经济负担，实现家庭生活和工作的平衡。
4.3.4 发展住房基础保障。
当前我国住房保障体系主要表现为住房制度的设计存在缺失，保障范围仅覆盖城镇居民，排斥了农村流动人口等弱势群体，需求和供给之间的激烈矛盾、保保专项基金保值增值，运营机构的选择严格遵守决策机构制定的资质认定标准，实行过程公开化，接受社会监督。
监督机构主要由行政监督、司法监督以及社会监督构成，中央和各地决策机构负责对家庭社会保障经办机构和基金运营机构依照其职权进行监督；司法监督则是由人民法院在涉及家庭社会保障纠纷时，合法使用审判权，对补助津贴发放过程中违反法律规定的行为进行纠正；社会监督则是由政府部门牵头、各地家庭代表以及学术专家组成监督委员会，号召全社会建立起社会保障权利意识，依法对家庭社会保障制度的实行和基金管理情况进行监督。
