（四）按需认定原则与保护要件适用顺序
驰名商标制度本质上是一项法律保护制度，驰名商标认定只是为其提供特殊保护的一种手段，而不是目的。驰名商标认定需符合《商标法》第13条第2款、第3款规定的全部要件。换言之，认定是为了保护的需要，即依据《商标法》第14条认定驰名商标的目的在于适用《商标法》第13条保护驰名商标的需要，而对在先商标客观上的高知名度（客观事实）在法律上予以确认即认定为驰名商标（法律事实），这才是“符合法律要求的驰名商标”.因此，驰名商标按需认定原则中的“需”是保护之需，有保护之需要方有认定之需要，有保护之必要则有认定之必要。反之，如果不给予其驰名商标保护，则不需要对其知名度进行驰名与否的认定。如果按照上述《征求意见稿》规定驰名商标保护要件的适用顺序，将审查认定请求保护的商标驰名与否作为前提条件，而不论案件审理结果是否给予其驰名商标保护，显然与《驰名商标司法解释》第2条第1款第（一）项规定相冲突，违背了按需认定原则，势必会走上脱离保护进行认定的境地。驰名商标认定与保护应当统一于“保护”,而不应将“认定”与“保护”割裂开来。如果脱离保护进行驰名商标认定，不利于防止当事人不正当地将驰名商标认定当作案件唯一目的等消极现象的发生。
三、保护要件适用顺序之争的实证分析
因《驰名商标司法解释》规定的按需认定原则适用范围仅限于民事纠纷案件，故未消弭在商标行政确权纠纷案件审理中关于驰名商标保护要件适用顺序之争。商标评审委员会和相关人民法院判决关于驰名保护要件适用顺序产生分歧，以“吉百利”商标异议复审、行政诉讼案较为典型。在此案中，异议人在先注册三件商标为第620863号“吉百利”、第1084196号“吉百利”、第1229280号“吉百利”（异议人商标），异议人商标在“巧克力、糖果”商品上客观上具有较高知名度（驰名）。被异议商标“吉百利”指定使用商品为“氮肥、农业肥料”.
（一）行政裁定
商标评审委员会裁定认为，虽然异议人商标具有较高知名度，但被异议商标指定使用商品与“吉百利公司商标赖以驰名的巧克力、糖果等商品在原材料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均相差甚远。被异议商标在上述商品上的注册使用应不致误导公众与引证商标构成混淆，不会致使吉百利公司的利益受到损害。被异议商标并未违反《商标法》第13条第2款的规定。吉百利公司请求认定引证商标为驰名商标并扩大保护的主张因被异议商标不具备《商标法》第13条第2款规定的其他要件而不成立，商标评审委员会对引证商标是否驰名不再予以审查。”
（二）行政判决
一审和二审判决均认为，在先已注册的商标是否驰名及其驰名程度，是判断诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该商标注册人利益的重要考量因素。只有在对在先的注册商标是否驰名进行审查并作出判断，才能判断商标法中驰名商标保护条款有无适用的可能与必要，进而才需要也才能够对诉争商标是否构成复制、摹仿或者翻译，以及诉争商标的注册是否会误导公众并损害该驰名商标注册人的利益作出判断。
一审判决认为，“本案中，商标评审委员会虽然认定（异议人）引证商标在巧克力、糖果商品上具有较高的知名度，但是并未围绕吉百利公司的主张对三引证商标是否构成驰名进行评审，也未说明具体理由。所以，商标评审委员会认定被异议商标的注册不会误导公众，不会与引证商标构成混淆，从而不会损害吉百利公司利益的结论事实不清。”
二审判决认为，“（商评委）裁定将在先已注册商标是否驰名，与诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该驰名商标注册人的利益，三者共同作为《商标法》第13条第2款适用的前提条件，系对上述法律规定及其适用前提的错误理解，依法应予纠正。”
（三）本文观点
该案行政裁定和两审判决的根本分歧在于，是否将在先商标驰名与否的审查和认定作为审理涉及驰名商标案件的前提条件。商评委裁定认为，驰名商标保护要件无先后之分，应综合考虑案件审理结果。该案异议人商标虽然“在巧克力糖果商品上具有较高知名度”,但双方商标使用商品“相差甚远”,进而判定不会误导公众，致使引证商标所有人利益受到损害。因此，商评委对异议人商标是否驰名不再予以审查。商评委裁定从案件审理的最终结果出发，认为该案不能适用《商标法》第13条，故对异议人商标是否驰名不予审查和认定，体现了按（保护）需要认定的原则。
两审判决均将在先注册商标驰名与否的审查和认定作为审理该案的前提条件，即无论最终审理结果是否适用《商标法》第13条，都必须依据《商标法》第14条审查在先商标驰名商标与否及其驰名程度。但是，人民法院涉及驰名商标的商标行政确权案件和侵犯商标权诉讼案件，审理标准应当协调一致，均应坚持按需认定原则，即“根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定”.如果将“商标驰名与否的审查和认定”作为涉及驰名商标保护案件审理的前提条件，将使得前述“确有必要”的规定形同虚设，而且会出现两种不合理的结果：一是依照认定商标驰名与否的通常标准，认定在先商标为驰名商标，但因欠缺“其他要件”而侵犯商标权不成立，或者诉争商标应当准予注册或者维持，即“认定但得不到保护”;二是认定在先商标未构成驰名商标，但客观上具备“其他要件”,仍对判定侵犯商标权不成立，或者诉争商标应当准予注册或者维持，即“需要保护但得不到认定”.因此，如果商评委将驰名商标保护三要件“共同作为《商标法》第13条第2款适用的前提条件，系对上述法律规定及其适用前提的错误理解”的话，二审判决将其中“认定商标驰名与否”作为前提要件，有违按需认定原则，亦未必正确。
四、坚持按需认定原则的两个导向
就涉及驰名商标保护案件审理而言，按需认定原则要求对在先商标驰名与否的认定时，坚持两个导向：
（一）保护导向
驰名商标不是商标价值评价，更不是荣誉称号，不能为驰名商标预设一个“高门槛”.驰名商标也不是行业品牌评比，在个案中，可能出现行业排名第一的商标因不符合驰名商标保护的“其他要件”而得不到驰名商标认定，而行业排名第十的商标因符合驰名商标保护的“三个要件”而得到驰名商标认定的现象，这完全符合驰名商标法律保护制度的应有之义。驰名商标认定归根到底是为了保护，是综合考虑驰名商标保护所应考虑因素的结果，有保护之必要，即有认定之需要。特别是对诉争商标使用人或者注册人主观恶意明显，诉争商标的注册或者使用客观上容易导致混淆，或者“足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显着性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”,可以适当降低驰名商标认定“门槛”,或者减轻在先商标所有人的举证责任。
（二）结果导向
对当事人主张驰名商标保护的，行政机关和人民法院应综合考虑涉案因素，判定是否符合《商标法》第13条规定的驰名商标保护要件，推导出是否给予驰名商标保护的结论。有保护之必要，方有认定之需要。如果适用《商标法》第13条给予保护，则对其商标驰名的客观事实在法律上予以认定；如果不给予保护，则对其商标驰名与否不予认定。例如：在先商标“联想”核定使用商品为“计算机”,曾经被认定驰名商标，客观上仍驰名。诉争商标为“联想”,使用商品为“服装”.如果认为诉争商标容易造成消费者混淆或者误导公众，致使在先“联想”商标所有人利益可能受到损害，则认定其为驰名商标并予以保护；反之，如果认为两商标使用商品相差甚远，不会误导公众，且“联想”为普通有含义词，诉争商标未构成对其复制、摹仿或者翻译，不会贬损或者淡化在先商标，则无需认定并不予保护。如果将商标驰名与否的认定作为前提条件，则无论最终保护与否，都需要审查和认定，违背了按需认定原则。为了避免当事人认为对其商标是否驰名未审查以及对驰名要件未评述发生歧义，法律文书可采用“为相关公众所熟知”的表述确认商标知名度，以体现对驰名商标要件的审查和评述，并载明因欠缺其他要件，不能适用《商标法》第13条第2款或者第3款的结论，以此作为对商标驰名与否不作认定的理由。
结 语
驰名商标作为一种评定、一种荣誉称号的观念深入人心，作为一种保护知识产权的法律概念尚不为社会公众所熟知。仅靠禁止将“驰名商标”字样用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，尚不足以保证驰名商标制度回归法律本意。
要在正确把握认定的法律定位，使驰名商标回归“在中国为相关公众所熟知并应受到特殊保护的商标”这一法律概念上来。驰名商标“按需认定”原则为《商标法》第14条第1款所明确规定，其要义是认定的目的在于保护，有保护之必要方有认定之需要，有保护之必要即有认定之需要。如果凡涉及驰名商标保护的案件，就要求“应首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态”,并在法律文书中予以认定，而不考虑案件审理结果是否给予驰名商标保护，终将使法律规定的按需认定原则形同虚设，走上脱离保护作认定的不归路。
