《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》》）第10条就《商标法》第13条第2款、第3款适用要件顺序提出了两种意见：一种意见认为应该规定“人民法院适用《商标法》第13条第2款或者第3款，应首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态；在能够认定的情况下，再对诉争商标是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译，以及是否容易导致混淆或者误导公众，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害的情形进行认定”.第二种意见是删除此条。本文认为，如果将本规定理解为凡涉及驰名商标认定和保护的案件，都应首先就商标驰名与否作出认定，则此种意见与既有的相关司法解释规定相冲突，又有违反驰名商标按需认定原则，脱离保护而认定的危险，故不应规定适用要件的顺序。
一、驰名商标概念重构
驰名商标在英文和法文中的含义均为“众所周知的商标”（well-known trademark, marquenotoire），我国翻译为“驰名商标”,日本和我国台湾地区翻译为“着名商标”.国家工商行政管理总局2003年颁布的《驰名商标认定和保护规定》第2条规定：“驰名商标，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”,2014年修改该规章时参考了《商标法》第13条第1款的表述，a将其修正为“驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标”.《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3号）第1条规定：“驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”这两种定义都是着重强调商标的知名的地域范围和知名度，描述的是驰名商标的客观事实状态，没有揭示驰名商标作为一个法律保护制度的特质。
欲使驰名商标制度回归法律本意，有必要结合驰名商标认定目的，对驰名商标概念进行重构，使其回归法律概念。一个商标驰名与否，是对商标知名度的客观事实状态的评判，但在商标行政确权和民事侵权案件中，对商标驰名事实作出认定不是对客观事实的评价，而是对法律事实的认定，为给予特殊保护提供基础。因此，是否需要对商标驰名的客观事实进行法律上的认定，使其转变为法律事实，应当考虑驰名商标作为一项法律制度，驰名商标认定的目的在于特殊保护。
驰名商标认定，是为在相同或者类似商品上保护驰名的未注册商标,或者将驰名的注册商标保护范围扩大到非相同或者类似商品或者服务上寻找一个正当理由。换言之，只要在个案中认定某商标为驰名商标，就必须为其提供特殊保护，否则驰名商标的认定就没有法律意义。因此，以前述两种定义为基础，可将驰名商标定义为“在中国为相关公众所熟知并应受到特殊保护的商标”,从而使驰名商标在概念的内涵上具有法律意义。
二、按需认定之“需”--保护
（一）“按需认定”原则的历史沿革
所谓按需认定，是指行政机关和人民法院对驰名商标应当作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。
按需认定原则作为一项司法政策，首次出现于2009年3月30日发布的《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发[2009]第16号），其中第10条规定：“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”同年4月21日，最高人民法院指出：“严格把握驰名商标的认定范围和认定条件。凡商标是否驰名不是认定被诉侵权行为要件的情形，均不应认定商标是否驰名；凡能够在认定类似商品的范围内给予保护的注册商标，均无需认定驰名商标。对于确实符合法律要求的驰名商标，要加大保护力度，坚决制止贬损或者淡化驰名商标的侵权行为，依法维护驰名商标商标的品牌价值。”
2009年4月22日，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》 （法释[2009]第3号，以下简称《驰名商标司法解释》）第2条第1款第（一）项明确规定了按需认定原则，即“当事人以商标驰名作为事实根据，以违反《商标法》第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼的，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定”.2011年12月16日，最高人民法院再次重申：“驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号。凡当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护。”第三次商标法修改，增加了有关驰名商标按（因）需认定原则，体现为《商标法》第14条第1款。
（二）按需认定原则在侵权民事案件中的适用
依通常理解，前述《驰名商标司法解释》第2条第1款第（一）项中的“确有必要”至少有两层含义：一是确有认定的必要；二是有些情形则不需要认定。不需要认定驰名商标的情形包括“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查”.此处“因不具备法律规定的其他要件而不成立的”,是指“商标驰名虽系被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为成立的要件事实之一，但因不具有其他法律要件事实，该被诉侵权行为不成立，故无需审查商标是否驰名。如果人民法院在审理过程中，认为被告使用的商标与原告的商标不相同或者近似，侵犯商标权或者不正当竞争行为不成立，也不需要再审查原告主张保护的商标是否驰名。”
《驰名商标司法解释》中的“《商标法》第13条”在侵权民事案件中的适用要件有三：一是原告商标为驰名商标；二是被告商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译；三是被告商标在市场上容易导致消费者混淆或者误导公众，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害。其中第二、三项要件当属于依据《驰名商标司法解释》）第3条第1款第（二）项规定的“其他要件”.依据按需认定原则，在侵权民事案件中，即使原告商标客观上达到驰名程度，但因不符合前述第二、三要件而侵权行为不成立的，人民法院不需要审查原告商标驰名与否，更不需要认定原告商标为驰名商标。
（三）按需认定原则在商标确权案件中的适用
在商标行政确权案件中（以商标异议案件为例），适用《商标法》第13条第2款、第3款的要件有三：一是异议人的在先商标（以下称异议人商标）为驰名商标；二是被异议商标构成对异议人商标的复制、摹仿或者翻译；三是被异议商标的注册和使用容易导致消费者混淆或者误导公众，致使异议人的利益可能受到损害。审理涉及驰名商标的异议案件固然要首先考虑异议人商标的知名度，但并不意味着必须将其作为前提条件而首先对异议人商标是否是驰名商标做出审查和认定。依据按需认定原则，如果被异议商标没有构成对异议人商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标注册和使用，不会导致消费者将其与异议人商标相混淆，或者也不会误导公众，致使异议人的利益可能受到损害，则无需就异议人商标是否驰名在决定书中作出认定。例如，异议人商标为宋体“长城”,核定使用商品为“葡萄酒”,被异议商标为楷体“长城”,指定使用商品为“计算机”.虽然“长城”葡萄酒为驰名商标（客观事实），但因被异议商标未构成对异议人商标的复制、摹仿或者翻译，或者不会误导公众，就无需就异议人商标“长城”是否构成注册使用在“葡萄酒”商品上的驰名商标作出认定。
