摘要：是否应对气味标志进行商标注册虽一直饱受学者争议,但实践中已有诸多国家开展相关问题的研究。鉴于欧美等地已有相关申请案例,故结合欧美发生的典型案件,讨论气味商标注册时面临的现实与法律问题,并从保护原则、具体措施两方面分别提出几点建议。
关键词：气味商标; 现实与法律问题; 保护原则; 具体措施;
引言
2006年《商标法新加坡条约》颁布实施，删除了“可视性”这一要求。可视性要求是指需要凭借人的视觉器官去感知商标。而这一要求的删除为探索用其他器官感知商标提供了又一国际法律依据。国际上欧美等地对气味商标的研究目前处于稍领先地位，国内目前并未对气味标志进行商标法律保护，但《商标法》第八条规定“任何能将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等”，“任何”和“等”字样为气味商标的注册留下了余地。
一、气味商标保护之研究基础
商标具有潜在研究价值，受《商标法》保护的商标类别正在不断向感官类的标志扩张，不再局限于视觉上的限制。随着品牌经济的不断发展，尽管传统的视觉商标已经做到极致，尽可能地吸引消费者，但依然无法阻挡在视觉上对消费者造成的审美疲劳。因此，越来越多的企业开始尝试突破视觉这一感官，由传统的局限于有形的对象，逐渐探索可闻的商标类型。笔者认为，对气味进行商标保护具有几点理论基础：首先，部分生产者早已在其商品中加入某种气味元素，且该气味已经在一定程度上起到帮助消费者区分商品来源的作用。因此，允许气味注册为商标就是对已经存在的、能够起到商标功能的气味进行法律保护，同时也是对该气味标志持有人做出的相关投资进行保护。
气味被认为是最能够激起记忆的感觉类型，在人体脑海中的记忆生动且富有画面感。气味记忆通常受到当下环境的影响，当缺少环境中的气味刺激，人们很难凭空回忆起相关的记忆。研究表明，当大部分群体认为他们在回忆气味时，他们事实上是在回忆与气味相关的现实场景。此外，一段长期的气味记忆只需一次深入接触便能建立，随后这种联系便很难抹去，且很难用新的气味记忆替代另一段已经建立起的记忆。并且这种联系的形成是自动的，不需要人体的任何意识控制。因此，人体对气味独特的记忆方式构成气味作为商标的一个生物学基础。
嗅觉类商标更有利于市场的良性竞争。从客观角度分析，气味商标的存在能极大程度上减少市场中“搭便车”等不正当竞争行为。“搭便车”行为在帮助实施者获取非法利益的同时，也在混淆注册商标传递出的特定信息、瓦解注册商标在消费者心中设立的良好形象，是对市场竞争秩序、注册商标合法权利的巨大破坏。“搭便车”行为在传统商标领域中的存在形式为非法利用某商标已经建立起的商誉，如在广告中以不正当方式利用他人的商标从而突出自己商品的优点。而气味因其难以虚拟传播的特性能够保证减少在其领域内被他人利用的行为类别，一定程度上保证了气味商标在其领域内的公平竞争。
二、气味商标保护之问题现状
是否应对气味进行商标保护一直饱受争议。对于否定的观点，笔者认为可以大致分为两类：一类是基于气味以及人体嗅觉的现实考虑；另一类集中于气味商标注册所要克服的法律问题。
（一）气味商标注册之现实考虑
1. 气味自身之属性。
气味具有自然扩散、挥发的特点，为商标的注册使用带来一系列问题，诸如气味混同、气味存储、气味消散等问题。其无法像视觉标志为公众留下持续稳定的印象，从而被认为不适合将其注册为商标。同时，气味标志本质上的不可视性结合当前表示方式的有限性导致其无法被准确地视觉化，由此可能造成气味混淆与视觉混淆并存的境地。
气味标志的不可虚拟性对其显着性的取得带来更大挑战。广告宣传活动是视觉商标持有者增强其商标显着性的重要手段，气味标志自身不具有商标法上规定的显着性要求，其持有主体只有通过后天的大量使用、广告宣传等活动为其气味获取“第二含义”才有注册成功的可能。而气味的不可虚拟化，使其几乎不可能通过虚拟媒介进行宣传，天然丧失了获取显着性这一重要手段。因此对于气味标志是否能够满足、如何满足法律规定的显着性要求遭到了诸多质疑。
2. 人体嗅觉之缺陷。
对于视觉和听觉方面，现已存在大量科学研究。而对于嗅觉和味觉的相关研究甚少。在有限的资料里，已有调查表明人体的嗅觉与视觉、听觉相比十分不敏感。相比于视觉、听觉体内拥有众多感受器而言，相关的嗅觉感受器只有一个。有研究表明人体能够区分26%甚至更少的气味差异，即当不同气味之间存有的差异超过26%时，人体才可捕捉到其中的不同。而与人体的听觉系统相比，当两段声音中的差异性达到0.3%，人体的听觉系统便能敏锐地感知到其中的差异。另一项研究涉及向参加者展示一种气味，几秒后同时向其展示两种气味，参加者需区分出在先展示的气味，结果显示准确度只有70%，而对两种视觉图形辨别的准确度达到99.7%。除此之外，当对人体进行连续的嗅觉刺激时，会造成短暂性的嗅觉不灵敏。即使同时接触同一种气体，公众群体中个体的嗅觉灵敏度也有所不同，导致气味商标的有效性不得不依靠顾客区分不同气味的能力。综上各种研究，无不表明嗅觉相比于视觉、听觉并不可靠，因此气味也不适合进行商标注册。
（二）气味商标注册之法律问题
1. 气味商标之表示问题。
不同于传统商标可轻松通过文字、图形等方式固定下来，气味商标的表示问题一直备受争议。语言、图表等形式对气味的表述、实际感受存在明显的隔阂，因此在表示时可采用不同的标准，但该标准一定是统一地适用于气味商标领域。对气味商标的表示要求，是为了定义气味商标本身，从而确定商标法保护的客体，使其能够被注册机关、潜在竞争者及相关公众所感知。如果无法清晰地了解气味的本质，则会带来一系列问题，如注册机关无法在其商标申请时履行审查登记等义务；潜在竞争者无法避免对已注册气味商标的侵权问题；公众无法凭借气味识别商品来源。如此一来，气味商标也便失去了其存在的意义。因此，气味商标的表示问题在所有相关法律问题中处于绝对的核心地位。
在John Lewis of Hungerford Ltd's Trade Mark Application案例中，申请人将其申请的气味商标简单描述为肉桂的香味。这一描述遭到了否定，因为其没有对气味做出准确定义，并且这一气味描述不能独立存在，需要依赖于之前的经历。如果之前没有闻过肉桂的味道，仅通过申请人的描述，无法得知其申请气味商标的内容。除此以外，一个人的嗅觉会受到气味浓度、纯度、温度的影响；甚至是不同年龄段、不同性别之间对同一气味也会有不同的理解。因此，这一申请因描述不够具体，主观性太强而被拒绝授予气味商标。
在Myles Limited's Application案例中，申请人为其燃料类商品注册“树莓的味道”这一气味商标。这一申请因缺乏显着性特征而遭到拒绝。当凭空谈及“树莓的味道”时，其会被消费者直接联想到一种水果，这一气味并没有给消费者留下任何空间思考其背后的意义。气味商标作为商标的一种存在形式，也应起到区分商品来源的作用。而树莓的味道作为一种独特的水果味道，其传递出的是一种确切的信息，无法将其与申请人的燃料类产品联系起来。其次，该商品燃烧时产生的树莓的气味是其本身的特性之一，即使是在使用该商品时，消费者也并不会将树莓的气味与商品区分开，只会将该气味视为商家为了提高自身商品的品质而做的提高，不具有识别商品来源的功能，因此也就无法满足商标注册的显着性要求。从客观角度分析，树莓的气味会随着温度等因素的变化而变化，在这种情形下，决定出一个气味的客观标准几乎是不可能的。而没有客观标准的存在，就无法判断其与其他气味商标是否相同或相似。尽管最终该申请未得到认可，但通过该案例，欧洲法院总结出对气味商标表示的几点要求：清晰、准确、持久、客观、易检索，为以后的气味商标申请指明了方向。
通过以上案例分析，仅对气味进行文字性描述难以达到商标注册标准。在Sieckmann申请案例中，申请人递交了相关气味的化学公式及一份存于器皿中的气味样品。申请人将该气味描述为：果香中伴随着些许肉桂的味道。法院认为，用化学式法对气味进行描述并不明智，因为只有极少数人能够通过化学式对气味进行辨认，且化学式并不能表示出气味的本质，因此该方法依旧缺乏准确性。对“果香中伴随着些许肉桂的味道”这一文字描述也存在同样的问题。至于将气味封闭到器皿中作为样品，看似巧妙，实际回避了如何对气味进行表示的问题，并且气味即使是在封闭容器中，也有不稳定、不持久的问题。因此在该案例中，即使申请人递交了三份材料用于申请，但每一份都自带缺陷，将这些文件组合起来，依旧无法满足气味商标的申请标准。但该案件为气味商标的表示形式提供了更多可能性。
2. 气味商标之显着性问题。
在In re Clarke这一申请案例中，申请人经营带有鸡蛋花味的纱线等产品，并且是在当地唯一经营该类产品的商家，美国商标委员会认为寻求注册的气味具有显着性，并对其进行商标保护。事实在该案例中，商标委员会被申请人是唯一一个经营该类气味产品的事实过度影响。申请人在其商品中广泛使用同一气味并不会必然使该气味获得显着特征。对商标进行保护的理论基础是其能发挥区分商品来源的作用，确保消费者免受“混淆”的侵害。因此商标注册机关不能因申请人是市场中第一个生产该类商品的主体就授予其商标权，显着性应作为判断气味能否成功注册的必要标准。
商标注册时的显着性要求早已成为国内外的共识，然而气味相比于文字等传统标志而言，其本身并不具有显着性。因此在探讨气味如何取得显着性时，应根据气味与商品之间的关系进行分类，可将其分为两种情况讨论。气味来自于产品本身或是被当作为一类商品的味道，如松油作为一种消毒剂，经常被用于各种清洁产品中。因此各种不同的清洁产品都有可能闻到松油的气味，仅凭该气味去区分各种产品几乎是不可能的。柠檬因为具有杀菌的效果也会经常被用于各种洗涤液中，也早已成为一类商品的气味。在这种情形下，消费者并不是通过气味来区分商品来源，而是用以区分商品本身，仅表示商品自身的特点。因此不能被个人注册为商标，否则会造成同类商品市场垄断的结果。
另一种情况为，如上述提到的Myles案例中，树莓的气味与申请人申请的汽油类产品的气味差别很大，但该气味成为其商品的重要组成部分之一，消费者消费时可能基于对气味的喜好程度来选择商品，也可能通过该气味对商品进行识别。如果消费者是基于后者，申请人便有可能成功注册该气味商标，因该气味已经通过一系列策略获得其“第二含义”。
Jacob J在Viennetta案例中表示：公众对气味的感知与对文字、图形的感知完全不同。当一个标志是以气味的形式存在时，仅凭借公众能够通过该气味判断其属于某一生产者的商品不足以证明气味标志的显着性，必须证明消费者能够将气味本身视为商品来源的标志，仅依靠气味就能够知悉商标来源才符合商标法规定的显着性要求。气味作为一种特殊的非传统标志，自身就丧失了显着性这一特征，只能依靠后天的使用来获得显着性，这为气味商标的注册提出来更高的要求。申请人想成功注册气味商标，就必须提交大量的证据证明其商标已通过使用获得“第二含义”。
三、气味商标保护之建议
尽管对气味进行商标保护存在诸多困难，但笔者认为应积极将气味标志纳入商标保护的范围中。对于气味商标保护的思路，本文从原则及具体措施两方面出发进行讨论。
（一）保护原则
1. 明确气味商标显着性要求。
商标存在的核心价值即帮助消费者区分商品来源，气味商标作为一种非传统形式，不能因其自身显着性低、获得显着性难就降低对显着性的要求。积极建立显着性评价体系，结合消费者对气味标志在市场中的辨识情况以及气味标志的使用时间、使用范围、投入成本等因素综合确定气味商标“第二含义”所要求的标准。
2. 明确气味商标注册之登记要求。
笔者建议进行商标登记时，可不限制气味商标的表示方式，如前述案例中涉及的文字描述方式、样本存储方式、化学式方式，都可纳入气味商标注册时所需的登记方式中。积极探索新方式的同时不局限于一种方式，可通过多种方式的组合达到一个客观标准。可借鉴欧盟的方式，即要求同时达到清晰、准确、持久、客观、易检索等标准。虽有学者认为该标准较为苛刻，但鉴于气味相比于视觉、听觉更易造成混淆，树立严格的客观标准，更有利于对气味商标持有主体及消费者进行法律保护。
3. 扩大气味商标保护范围。
前文已谈及由于气味自身的独特属性以及人体嗅觉自身的不灵敏性，诸多学者认为不应对气味予以注册。笔者认为相比于放弃气味商标这一领域，可采用扩大气味商标保护范围的方式避免客观因素造成的法律问题。如在判定相似气味时，扩大“相似”的标准范围，减少“相似”问题的争议。
（二）具体措施
1. 明确《商标法》中“商标使用”之标准。
目前我国《商标法》中牵扯到多处“商标使用”，但不同的立法目的导致其具有不同的构成标准。在维持商标专用权中的“商标使用”并不要求其具有来源识别的实际效果，而是强调注册商标权人应具有“诚实地将商标作为识别来源的使用”的意图，不苛求实际已经产生识别来源的效果。这种主观认定标准在实践与理论中都已达成共识。但由于气味标志的不可视性，人体嗅觉的不灵敏等问题，气味标志不具有天然的显着性特征，在此应采用客观标准，即要求气味商标能够达到识别商品来源的实际效果，即赋予气味“第二含义”，才符合商标保护的根本理念。
2. 借鉴“五线谱”表示方法。
声音与气味都作为非传统、不可视性商标，在表示思路上具有一定的借鉴性。在Shield与Joost案例中，对于声音商标采用了“五线谱”法，即通过五线谱的方式对声音进行表示。对于气味商标的注册，可积极尝试对气味进行详细的类别、程度分类，设定统一的参照标准。
3. 在商品中对气味商标进行提示。
在商品销售时，对于使用气味商标的商品可能会面临商品包装上无有效信息，消费者没有意识到气味商标存在的情况。可参考米高梅电影公司持有的“狮子吼”声音商标，该公司在播放其声音商标时，会在狮子头像旁附上“Trade Mark”字样对观看者进行提示。气味商标可效仿该形式，在商品包装上注明“气味商标”字样以起到提示作用。
结语
气味商标作为在世界上已存在的经济产物，各国早已开展研究。尽管对于气味商标的研究存在诸多现实、法律上的困难，但鉴于目前国际上尚未形成对气味商标注册的统一标准，这为我国与国际接轨，甚至领先世界提供了良好的机遇。在探索气味商标保护的过程中，应积极引领相关技术发展，从原则调控出发，不断细化相应规则，对气味商标实施全方面的法律保护。
参考文献
[1]刘铁光，吴玉宝.“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化[J].知识产权,2015(11):45-52.
