摘要：商标反向混淆的认定标准与正向混淆有着较大差别，其认定工作也是目前困扰司法实践的难题。反向混淆案件中的在先商标获得显着性较弱，对其提供保护实质上是对商标保护比例原则的挑战；而在后商标通过投入大量的资金开展市场宣传，已经拥有了较高的市场声誉。为了平衡在先商标权人、在后商标使用人和消费者三方的利益，在侵权认定时应将在后使用人的主观恶意作为侵权成立要件之一，同时在混淆认定中要以消费者的视角为评判标准，突出实际混淆证据的重要性。
关键词：商标反向混淆; 固有显着性; 获得显着性; 实际混淆证据;
作者简介：任选业(1989—),男，河南滑县人，助教，硕士，主要从事民商法研究;;王渊(1974—),女，湖北钟祥人，教授，博士，主要从事知识产权法研究。;
基金：2020年安徽省社会科学创新发展研究课题，课题编号：2020CX210;2020年淮南师范学院校级人文社会科学类研究项目，项目编号：2020XJYB020;2021年安徽省重点教研项目，项目编号：2021jyxm1369;
Abstract：There is a big difference between the identification standard of reverse confusion and forward confusion, and the identification of reverse confusion is also a difficult problem in judicial practice. The prior trademark in the reverse confusion case has a weak significance, and providing protection for it is actually a challenge to the principle of proportionality of trademark protection. After that, the trademark has gained a high market reputation by investing a lot of money to carry out market publicity. In order to balance the interests of the earlier trademark owner, the later trademark user and the consumer, the subjective malice of the later user should be taken as one of the important elements of infringement establishment in the infringement determination. Meanwhile, the consumer's perspective should be taken as the evaluation standard in the confusion determination, and the importance of actual confusion evidence should be highlighted.
Keyword：reverse confusion of trademarks; intrinsic significance; obtaining significance; evidence of actual confusion;
随着社会经济的发展，近些年来商标领域出现了一种新的侵权类型，那就是商标反向混淆。与传统的商标正向混淆不同，反向混淆的侵权人一般并没有“搭便车”的故意，侵权较为隐蔽，但其危害性却不容小觑。由于我国现行法律没有对商标反向混淆作出直接规定，法官在司法实践中往往无所适从，判定时的参考要件和裁判结果也不统一，亟需通过进一步研究来完善相关制度。
一、商标反向混淆的界定及表现
根据《布莱克法律词典》,反向混淆的产生过程通常为：经过侵权公司铺天盖地的宣传，消费者可能会产生商标权人是侵权方的错误认识，这样，商标权人的声誉会遭受毁损，并且在该法律关系中，商标权人往往是处于弱势地位的小公司。[1](P908)其实，商标反向混淆的后果不只是消费者误认为商标权人是侵权人这一种，消费者也有可能认为侵权人与商标权人之间存在投资、许可等其他商业关系，这样，附属于侵权公司的商标权人也就丧失了独立发展的空间，其所有的努力都是在为别人做“嫁衣”。此外，从双方实力来看，商标权人和侵权方也有可能是实力较为接近的两个公司，只是侵权方对该商标进行了大规模的宣传和使用，从而导致消费者发生了混淆。故此，我们可以这样界定商标反向混淆：一般情况下，商标反向混淆是作为大企业的侵权方对于商标权人的商标或者类似的标识在相同或者类似的商品上进行大规模的宣传和使用，使得相关公众产生商标权人对商标的使用是违法的或者经过授权的错误认识，导致商标权人失去了对商标的控制，其通过自身努力提升商誉和市场影响力的机会被抹杀的一种商标侵权行为。此外，实力相当的双方也可以基于商标运营投入的差异而发生反向混淆。
二、规制商标反向混淆行为的必要性
(一)商标法立法目的的要求
《商标法》第1条开宗明义将保护商标专用权、维护商标信誉作为其重要目的之一进行列明，其重要性可想而知。商标是企业的重要财产，其所附着的商誉直接关乎企业的市场地位，甚至决定了其在激烈的市场角逐中能否存活。相对于以往的商标侵权行为来说，商标反向混淆更为隐蔽，侵权人一般不是为了“搭便车”,反而由于其大规模的宣传和使用行为，会使商标权人的商品销量在短时间内可能不降反增。但是值得注意的是，这种行为切断了商标权人的商标与其商品之间的联系，侵权人的市场影响力会造成商标权人的商标受到打压，商标权人最终失去对于商标的实际控制力，更有甚者会被作为侵权人对待。在百事可乐“蓝色风暴”商标侵权案中，原告的商品被工商局认为是假冒伪劣产品并被处罚，这正是因为百事可乐公司对于涉案商标的大规模宣传和使用行为。另外，近年来商标反向混淆案件数量大幅上升，对其进行法律规制愈发必要。
(二)符合效率公平原则
学界对于是否禁止反向混淆行为是存在争议的。持否定观点的学者认为，禁止反向混淆行为违背效率原则。作为侵权方的大公司通过铺天盖地的宣传和使用行为已经在涉案商标与自己之间建立起了紧密联系，而且消费者也认可了该种关系，如果采取一概禁止的态度，那么侵权方的所有投入都会付诸东流，更勿论侵权方是善意的情况。针对这种观点，至少可以从两个方面予以驳斥：首先，效率与公平原则是对立统一、相辅相成的关系，不能偏废任何一方。在市场经济环境下，要确保市场参与主体的权利平等和机会均等，确保公平竞争，促进效率的提升。在商标领域，若是因为侵权方大规模的宣传和使用行为使得该商标具有了较高的市场声誉就默认了其行为的合法性，无疑是只注重效率而忽视公平原则的表现。该行为剥夺了作为商标权人的小公司凭借自己努力开拓市场的机会，从长远来看不论是对于知识创新还是经济发展都是不利的。其次，认定反向混淆行为构成侵权，对其进行法律规制也不意味着就是不效率的。法院通过裁判对商标权的归属进行确定，这会促使双方进行协商，通过达成许可使用合同、商标转让等方式来实现相关权利的移转。至于侵权人善意或恶意，其可以在侵权救济方面得到体现，如商标合理使用费的倍数以及惩罚性赔偿金的适用上。总之，在商标法领域，以牺牲公平来追求效率的想法是短见的、不足取的。
三、我国商标反向混淆司法判定中存在的问题
笔者通过对搜集到的涉及商标反向混淆的三十多个案例进行系统梳理，发现大部分案件法院对于商标反向混淆的侵权类型持肯定态度，问题主要出现在侵权认定标准方面。大多数法院对于商标正向混淆和反向混淆不做区分，沿用正向混淆的判定标准，即是否是该商标的权利人，是否属于商标性使用，对商品或服务的类别近似度进行判定，对商标是否近似进行判定，对权利人的商标显着性和知名度确定层级区间，对混淆可能性进行判定，等等。
正向混淆和反向混淆的判定标准是不同的，其本身是对商标保护比例原则的突破。目前反向混淆判定标准中的问题有以下几点：
(一)太过重视在先商标的获得显着性
商标的显着性直接影响商标的强度，因为要发挥区分商品或服务提供者的作用，其就应当具有显着性，显着性越强，区分效果越好，这是对商标的本质要求。[2]商标的显着性分为固有显着性和获得显着性。强调在先商标的固有显着性无可厚非，然而在反向混淆案件中，太过强调在先商标获得显着性则于理不合。因为反向混淆理论本身就是对商标保护比例原则的突破，对弱小的商标提供保护，避免被在后的使用人所吞噬。在先商标的知名度越低，越容易发生反向混淆。一味强调在先商标的获得显着性，将会使得商标反向混淆的认定沿用正向混淆的思路，人为拔高侵权认定的门槛，使得商标权人的合法权益得不到应有保护。此外，突破比例原则并不等于完全固守商标注册保护原则，忽视在后商标使用人的利益，从侵权认定层面要求在后商标使用者的主观故意，从权利救济层面探索商标共存等措施能够平衡两者的利益。
(二)对类似商品或服务的界定过于机械
商品和服务类似，包括商品之间的类似、服务之间的类似，以及商品和服务之间的类似。在进行认定的时候，要重点观察消费者是否发生了混淆，以他们的辨识力为判断标准。同时要弱化《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》在类似商品或服务认定中的作用。因为这些文件的目的是方便管理商标，并不是认定商品和服务类似的最终标准。忽视商品和服务在现实生活中存在的联系而进行按图索骥式的认定，本质上就违背了认定混淆的初衷。在司法实践中，部分法院对待该问题不能灵活处理，在曹善英与北京醋溜网络科技股份有限公司侵害商标权纠纷上诉案中，法院就以原告经营的服装和被告经营的网站、APP手机客户端属于不相类似的商品和服务为由判决原告败诉。1但其实，被告经营的网站、APP手机客户端也推销的是服装类商品，消费者在进行购物的时候很有可能会对两者产生误认，这种机械的判决很难让人信服。
(三)认定混淆时未以消费者为中心
在商标反向混淆侵权认定过程中，消费者的作用绝对不容忽视，因为混淆的主体就是消费者，知情权遭受侵害的也是消费者。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也重申了该观点，该解释第9条“……易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为……”第10条“以相关公众的一般注意力为标准”,这些规定无一不是在强调消费者在混淆认定中的作用。然而在司法实践中，判案的标准并不是消费者的辨识力，作为直接证明混淆发生的实际混淆证据也并未被充分重视，法官往往以自己的认识或者是专门机构的认知水平来代替“相关公众”进行判断。由于法官知识结构和生活经历不同，裁判结果也无法公正统一。[3](P22)在张春龙诉北京合众思壮科技股份有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，张春龙所有的“任意游”商标核准使用的商品种类为网络通讯设备等，而合众思壮公司的“任我游”商标的核准使用商品则涵盖了计算机及外围设备、无线电通讯设备等。本案中，法院采信了中国全球定位系统技术应用协会对于网络通讯设备和车辆导航仪器之间区别的说明证据，否认了两者属于类似商品。2但其实，普通消费者难免会认为两者之间存在一定的共性和联系。将专门机构的判断标准代替一般消费者的认知能力，最终认定标准可能有失公允。
四、商标反向混淆司法判定标准的借鉴与完善
(一)明确商标反向混淆的侵权成立要件
1.存在合法注册的有效在先商标
在商标反向混淆侵权关系中，在先商标应当是合法注册的有效商标，不存在恶意抢注行为，否则在后商标使用人的行为不构成侵权。商标要获核准注册，需要具备显着性，显着性分为固有显着性和获得显着性。在反向混淆关系中，应着重强调在先商标的固有显着性，固有显着性越强，受保护力度越大。在“非诚勿扰”商标侵权案中，原告商标的固有显着性就不强，因为原告商标的版式、排列和电影《非诚勿扰》海报上的设计非常相似，这也是其最终败诉的重要原因。其次要弱化对获得显着性的考察，需要强调的是，弱化不等于不考察，在先商标需要实际投入使用并持续使用。商标被投入使用之后，囿于企业自身实力，没有产生较高的市场声誉，不影响其商标权利；反之，未投入使用的商标，消费者不会产生混淆和误认，侵权不成立。这样做的好处就在于平衡了商标注册权利人和在后使用人的利益，对于防止商标抢注具有一定的作用。
2.存在侵权人的商标侵权行为
就侵权行为的表现形式来说，包括但不限于将被侵权标识作为商标进行使用，将其作为企业字号、商品名称或者是在装潢上、产品宣传上进行使用同样构成侵权。此外，就侵权的程度来说，与正向混淆不同，商标反向混淆的侵权人往往是进行了“饱和式”的宣传，就“饱和”的标准目前并没有统一的说法。反向混淆中的“饱和式”宣传应当至少是地市级甚至以上级别的“地毯式”覆盖使用，既包括线上或线下，也包括线上和线下同步进行。但这里的商标侵权行为应排除存在抗辩事由的使用，包括在后使用人享有在先权，属于商标合理使用以及非商业性使用的情况。
3.商标权人与侵权人实力差距悬殊
与传统的商标正向混淆不同，一般情况下商标反向混淆中原被告双方的实力有较大的差距。以A&H一案3为例，原告从事工业用油的回收业务，前五年的销售额将近200万美元，然而被告的年利润就超过了10亿美元。正因如此，消费者更愿意相信侵权人是真正的商标权人。再比如在“Big Foot”一案4中，法院就详细审查了被告的宣传方式和宣传力度，本案被告用于宣传的费用大约为500万美元，这一费用远远超过原告方，被告的宣传力不可谓不大，这一要件对侵权的认定起到了较大的推动作用。此外，当双方实力均等，仅因为对商标的市场宣传力度不同而导致两个商标的市场影响力有较大差距时，也会导致反向混淆。
4.存在特殊的损害后果
在传统的商标侵权中，侵权行为会导致商标权人销售额的下降。如果侵权人的产品质量不高，还会导致商标权人的市场声誉受损。但是在反向混淆侵权案件中，在先商标的市场声誉并不高，不存在被“搭便车”的可能，一般也不会因为产品质量的问题导致市场声誉受损，反而可能会因为侵权人大规模的宣传行为在短时间内销量上升。但是侵权人的宣传行为会导致商标权人失去对于商标的控制，也粉碎了其通过自身努力来提升商标影响力的美好愿景。从这个层面上来看，其危害性较商标正向混淆有过之而无不及。
5.主观恶意
不管是商标正向混淆还是商标反向混淆，都强调对被告方主观故意的审查。在美国，在先使用的主体取得商标权利，官方的商标查询并不能保证精确，被诉侵权方有很大的概率不知晓在先商标的存在。如果不审查其主观意图就认定侵权成立，对于被诉侵权方来说不太公平。比如在“Big Foot”一案中，被告就曾主动请求获得原告的商标使用许可，在后者明确拒绝的情况下，前者仍然花费巨额广告费进行宣传推广活动，其主观恶意昭然若揭，法院也因此认定被告构成反向混淆。我国商标法实行的是注册取得原则，使用人在使用商标之前可以通过上网检索的方式搜寻相同或者类似商品、服务上有没有在先商标的存在，故而对商标侵权认定实行无过错责任原则也并无不当。但鉴于反向混淆的特殊性，即原告商标的获得显着性越弱，其获胜的可能性越大，其突破了商标保护的比例原则，故而应慎重适用，仅在侵权人为主观恶意的情况下，如被商标权人拒绝授权后仍然进行使用，才能判定反向混淆成立。
(二)明确商标反向混淆的司法认定要素
除了商标反向混淆的侵权成立要件，法官在审理案件的过程中，也应结合相关的要素进行认定，这些因素包括：
1.商标相同与近似
在商标侵权的认定过程中，商标相同和近似是法官最为倚重的参考因素之一。按照《商标法》第57的规定，在两个商标相同的情况下，直接推定侵权成立。当认定商标是否近似时，应当以《商标审理与审查标准》为基础，结合商标的音形意来进行综合认定。对于文字商标和图形商标，主要对比外形；对于文字和图形的组合商标，要首先确定哪一部分占比更大，属于商标的核心部分，再主要对比该部分。
2.商品与服务相同或者近似
对于商品或者服务是否类似的判断，关键在于衡量消费者是否发生了混淆，也可以参照《商标注册用商品或者服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》。对此有学者提出，认定商标混淆取决于商品或服务是否类似，另一方面是否会发生混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准，这会陷入“鸡生蛋，蛋生鸡”的逻辑错误。[4](P85)对于这一观点，笔者不能苟同。商标混淆问题本身是一种制度设计，或者说是一种认定侵权的标准，其成立不仅需要商品、服务类似，还要结合其他因素；而商品或者服务是否类似首先是一个事实问题，但同时也包含了主观判断，即消费者的辨识力。一个是制度设计，一个是事实问题，此“混淆”非彼“混淆”。
3.相关消费者的注意程度
在市场环境中，真正购买商品的是消费者，发生混淆的主体也是消费者，判断消费者是否发生混淆也应当以消费者的一般辨识力为标准。所谓“一般辨识力”指的是一个虚拟的标准，该消费者是特定商品潜在的购买者，他不能“太聪明”,因为法律不是为保护专家而制定的；他也不能 “太愚笨”,法律不保护“作为消费者的公众中最容易上当受骗的无知者”。5同时也应注意，消费者的辨识力也会受到商品价格、商品种类、购物环境等诸多因素的影响，如在购买价格昂贵的商品、关系人体健康的药品时，消费者往往会施加更多的注意力。
4.实际混淆证据与调查问卷
在认定混淆时，应突出实际混淆证据的重要性，有效的实际混淆证据可以直接认定侵权成立。在美国，实际混淆是极为有力的证据，因为消费者的投诉信(误以为原告恶意“搭便车”)、相关部门的调查和处罚意见等证据直接反映了相关公众发生了混淆。美国《反不正当竞争法重述》(第三版)中就指出，“实际混淆证据在认定市场环境中两个实际使用的标识之间的相似性时非常重要，因为其表明该相似度足以导致混淆，可靠的实际混淆证据几乎决定了侵权的认定。”6在“Big Foot”一案中，原告方Big O公司就提交了一些实际混淆证据，包括已经购买被告Goodyear公司轮胎的消费者认为该轮胎是Goodyear提供给Big O公司的，消费者询问Big O公司的经销商该轮胎是否与Goodyear公司有关，以及消费者疑惑为何同一个商标被两家公司同时使用，对于这些实际混淆的证据法院格外重视。需要注意的是，由于该类证据颇难获得，其并不是判定侵权的必要条件。当缺少实际混淆证据时，可以运用调查问卷的方式来弥补这一证据缺失。目前，国际上普遍采取的是10%的混淆比例门槛。当然，这也要结合商品销售的数量做适当调整。此外，为确保该证据的法律效力，法院可以指派鉴定机构对调查问卷的客观性进行鉴定。
参考文献
[1]加纳.布莱克法律词典[M].8版北京:北京市图书进出口有限公司, 2004.
[2]杨培培商标显着性的司法判断一-以“ 兰州牛肉拉面”与“刷新服务‘案为例[J]. 中华商标, 2019(6).
[3]袁梦我国商标反向混淆的认定及救济[D].山东大学, 2020.
[4]黄晖驰名商标和着名商标的法律保护[M].北京:法律出版社, 2001.
注释
1(2016)京73民终908号。
2(2009)丰民初字第25278号。
3Ameritech,Inc.v.Am.Info.Techs.Corp.811F.2d 960,67-961(6th Cir.1987).
4Big O Tire Dealers,Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.408 F.Supp.1219,50-1222 (D.Colo.1976).
5Indianapolis Colts v.Metropolitan Baltimore Football Club Ltd.Partnership,34F.3d410,414.
6Restatement(Third) of Unfair competition § 20comment.b(1995).
