摘 要： 首先，商品或服务已经进入流通领域阶段或者处在为进入流通流域做准备的阶段，如果能够识别商品或服务的来源，则是商标法的商标使用。即便OEM商品未在中国销售，其行为构成仍然商标使用。其次，确定OEM商品的混淆可能性的因素，相关公众的范围是消费者及其他相关经营者。同时，混淆可能性并不是构成OEM商标侵权的必备条件，而只是在商品类似或者商标近似等情形下的商标侵权的构成要件，在相同商品上使用相同商标的情况下，并不以混淆可能为构成要件。本文是从商标侵权的角度，研究OEM中商标侵权行为，OEM属于构成侵犯商标专用权的行为。
关键词： OEM; 商标性使用; 商标侵权;
在OEM的典型案例中，很多都涉及与侵犯注册商标专用权有关的问题。随着商业贸易的进一步全球化，许多经济贸易与过去有了很大的不同，在加工制造业领域，其经济发展模式也发生了很大的变化，过去往往是一国国内的厂商自己在国家境内生产制造已经在国家境内授权商标权的商品，现在很多境外厂商为了追求经济利益最大化，会考虑将投资转向另一个国家国内加工制造企业来加工制造产品，然后在境外出售。如果有国外厂商在国外已经取得商标专用权，后授权一国国内加工制造企业生产已在国内享有注册商标专用权的商品，然后把再此商品出口至境外销售，这个0EM的过程将会涉及怎样的专有权利呢？对于此问题，我们将通过下文一起进行分析。
首先，设想一个国内仿造某知名运动品牌（以下简称该知名运动品牌为“A”）的商品制假厂，如果此商品制假厂商还没有投入市场进行销售，能否认为其之前的生产该A商品的行为因为没有进入商品流通领域，所以不构成商标使用，进一步认为其不侵权呢？其生产的该A商品的行为是侵权行为，这毋庸置疑。但问题是若制造该A相关商品的加工制造者得到了国外商标权人的授权，且没有投入我国市场流通领域，也没有在我国国家境内进行销售，它的行为会是违法侵权吗？为了更好根据仿造者的侵权行为定性去推断定牌加工者的行为性质，我们将会从两个关系去分析：一是OEM是否构成商标性使用；二是OEM是否构成商标侵权。
一、OEM构成商标性使用
首先，确定商标性使用存在的阶段。有人认为，根据《商标法》第48条，商标使用强调商标标识功能的实现，而商标在产品进入流通阶段或者说进行销售之前，并不具有识别功能，那么就应该把商标性使用局限在流通领域，若不进入我国市场流通，就不构成使用。如若这样判断，则前述国内仿造A商品的制假厂也不会构成侵权，可是这样的结论，显然不合理，与现行的法律规定也不相符。换句话说，将商标性使用仅仅局限在流通领域之内，这种观点是不对的。确切的说法应该是进入流通领域是与商标性使用存在一定联系的行为，包括尚未进入流通领域之前的准备阶段或已经进入流通领域的阶段，从这个角度看，商标性使用存在于流通领域阶段和为流通领域做准备的两个阶段。
接下来，从法律目的来看，是否构成商标使用。根据《商标法》48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”[1]通过法律条文，我们可以看到，商标使用的目的是为了识别商品的来源，因此，只有在上述两个阶段中，如若能够识别商品来源则构成商标使用，如若不能不识别商品来源则不构成商标使用。
所以，单纯通过是否进入流通领域或者单纯地看是否已经进行销售去判定是否构成商标性使用是不正确的，正确的看法应该是，已经进入流通领域阶段或者为进入流通流域做准备的阶段，只要其行为在区分商品来源上具有可能性，其行为就应该被认为是商标性使用”。前述仿造A的制假厂和贴牌加工者，不管它是否已经进入流通领域，都是对区分商品来源做准备的行为，都可以认定为商标法所述的商标性使用。
二、OEM构成侵权
根据“混淆可能性”是否是OEM商标侵权的构成要件，可以进行以下分类。
（一）不需要考虑混淆的情况
首先，关于商标法第57条第1款，没有规定商标侵权以“混淆”为要件”。其次，学者孔祥俊认为，当相同的商品上使用相同商标，商标侵权不再以混淆为要件。这就说明，OEM如果使用的是国内原告已经注册的商标，其受委托加工制造的商品也同样与国内原告的注册商标使用的商品一致时，那么，就不用考虑这种行为是否会造成相关公众的“混淆”。换句话说，“混淆”不能成为贴牌加工过程中商标侵权的一般组成部分。
（二）需要考虑混淆的情况
关于商标法57条第2款，我们可以看到的是，其将“容易导致混淆”为构成要件。接下来我们将证明贴牌加工者的行为“容易导致混淆”，即可证明其行为是构成侵权的。而“容易混淆”将基于一个前提，即商标性使用。其原因及理由如下：商标目的是使商标被消费者用来区别商品来源。而消费者识别商品来源往往通过商家的商标性使用从而才能实现。因此，商家通过商标性使用，才可能会导致消费者混淆。即混淆可能性与商标性使用可参照结果和手段的关系，商标性使用是手段，混淆可能性则是结果[2]。
上文中，我们已经证明了，贴牌加工者构成对商标的使用，也就是我们的“容易造成混淆”的前提。那么，接下来只需证明贴牌加工者的行为容易导致混淆，就可以说明贴牌加工者属于第五十七条第二款的侵权类型。
在国内仿造A的商品制假厂的情况下，其商品销售的对象是我国境内的销售市场，自然会导致我国相关公众混淆，这无可厚非，商品制假厂的行为也是因为导致相关公众混淆而被判定为侵权。可是OEM商品并不被国内相关公众直接接触，那么还会发生前述同A的商品制假厂一样的混淆吗？如若有混淆的可能，那么容易受混淆的相关公众在司法解释中又有哪些规定呢？
2002年商标法的司法解释并没有对“相关公众”做出地域限制。笔者认为，判定混淆的相关公众范围应限于贴牌加工者所在国的消费者及其相关经营者。基于商标权的地域性，国内商标权人的权利，就只在该国境域内受保护，所以，OEM是否侵犯到国内商标权，应当是以其是否可能会在国内构成相关经营者和消费者混淆为基础。换句话说，判定混淆的相关公众的范围应以贴牌加工者所在国，即请求保护专有商标权的原告所在国家的相关经营者和消费者为界。
在确定国内相关公众的条件下，那么国内相关公众应该包括哪几部分呢？在许多判例中，非侵权的理由是，出口目标是境外，所以国内相关消费者不会混淆。典型判例中，“PRETUL”案二审法院持此观点。司法解释规定“相关公众”，是指与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者[3]。这样我们可以看到，相关公众包括两部分，一部分是最终消费者；另一种是由分销渠道的销售商和其他经营者所组成，自然也就包括国内商品生产加工者，即贴牌加工者。
商标法57条第2款规定的“容易导致混淆”一词，意味着相关公众接触侵权商品之后可能发生混淆，并不要求侵权商品被相关公众实际接触，也不要求混淆的事实百分百出现。在明确此含义的条件下，我们可以看到“PRETUL“的二审判定是有问题的，因为此判决在“不导致国内消费者的混淆”和“不侵犯原告商标权”之间建立起因果联系。没有考虑出口商品在国内返销的可能性以及中国消费者出国旅游的可能性，引起国内相关公众最终消费者的混淆，同时也没有考虑到相关公众的第二种情况，例如，运输环节的运营商可能会接触贴牌商品等情况，这些都将造成混淆的可能性。正确的观点应该是，因为考虑到出口商品返销国内以及中国消费者出国旅游的可能性，以及与商品接触的其他经营者有混淆的可能性，故而，OEM具有造成混淆相关公众的可能性，OEM应仍定为商标侵权行为。
三、结语
首先，商品或服务已经进入流通领域阶段或者处在为进入流通流域做准备的阶段，如果能够识别商品或服务的来源，则是商标法的商标使用。即便OEM商品未在中国销售，其行为构成仍然商标使用。其次，确定OEM商品的混淆可能性的因素，相关公众的范围是消费者及其他相关经营者。同时，混淆可能性并不是构成OEM商标侵权的必备条件，而只是在商品类似或者商标近似等两种情形下的商标侵权的构成要件，在相同商品上使用相同商标的情况下，并不以混淆可能为构成要件。本文是以商标侵权为角度，研究OEM中商标侵权行为，OEM属于构成侵犯商标专用权的行为
参考文献
[1] 《中华人民共和国商标法》第四十八条．
[2] 潘燕清．商标性使用对判定商标侵权的影响[J]．中华商标，2018(01).
[3] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》．
