摘 要： 在我国，商标作为企业销售产品或服务、对外开展经营活动的“名片”，是企业重要的无形资产。商标侵权类纠纷在我国数量频发，企业通常将自己的名称进行注册为商标以维护自身合法权益，但未注册商标、但在先使用者的权益是否应当受到保护？2013年修订的《商标法》首次明确了商标先用权制度，其立法目的在于纠正商标注册制的缺陷，规范市场的不正当竞争行为。但在司法审判实务中，对商标先用人的权利边界通常难以廓清，存在着诸多权利边界问题。本文通过深入解读我国商标先用权制度，分析现阶段法律、实务存在的问题，希望以此抛砖引玉。
关键词： 商标先用权; 权利边界; 建议;
一、商标先用权概述
广告之父奥格威曾说：“商标是企业的门户，是消费者了解企业品牌的窗口。”因此，商标如果被他人抢注，会造成消费者对品牌的混淆，最终给企业招致巨大损失。为避免恶意抢注商标的不正当竞争行为，商标先用权制度应运而生。
（一）商标先用权的概念
我国《商标法》根据是否注册将商标划分为注册商标和非注册商标，注册商标使用人具有排他性的使用权，有权禁止他人使用相同或类似相同的商标。这时，在先使用人的权益受到侵害。2013年，立法上允许商标先用人对其他已经取得注册商标的权利主体享有抗辩权：其仍可以在一定范围内继续使用该商标。
（二）商标先用权制度的构成要件
商标先用权在司法裁判中如何认定存在诸多问题，根据法律的规定，判断使用者是否拥有商标先用权，须满足三个构成要件：
1．在时间上须连续使用、不得中断
未注册商标的先用者在一定时间内连续使用该商标，这是认定商标先用权的重要标准。我国采取注册主义原则，未注册而使用的商标，应当持续使用，不适中止、中断的规定。
2．积累并拥有一定的影响力
《商标法》对适用商标先用权的前提是必须“具有一定影响”，笔者对“影响”理解为在既定的经营范围内产生了“知名度”，能够为公众所认可。
3．先用者主观方面系“善意”
我国立法者将“善意”作为认定在先使用抗辩权一项标准，司法实践中，法院对“善意”难以作出统一的判定标准。笔者认为，可以依据《民法总则》中的“诚实信用原则”理念来判断系“善意”还是“恶意”：不知情即为“善意”；“知情”即为恶意。先用人提出抗辩时除需要证明商标已经具备一定影响外，还需要证明注册商标者具有主观恶意。2006年，美国某公司诉上海某公司商标侵权一案中，美国某公司列举了大量证据证明上海某公司系“恶意抢注”，如美国某公司在中国设立时间远远早于上海某公司；美国某公司为品牌扩张投入了大量资金作市场推广等，以此证明“某咖啡”商标在中国获得了广泛的知名度。而上海某公司明显具有攀附驰名商标的主观恶意，对该商标提前抢注，故法院最终判定上海某公司商标侵权行为成立。
二、有关商标先用权案件裁判标准不一
笔者将《商标法》第59条第3款，商标先用抗辩权归纳为“标识系商标+已经使用”+“有一定影响”。但目前该规定在适用过程中仍存在一定问题，最高法未作出相关司法解释和发布指导性案例，地方法院在审理该类纠纷案件时评判标准不一，裁判焦点如下：
（一）“在先使用”的认定标准问题
《商标法》第59条第3款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品使用……”。司法实践中，“已经使用”系时间概念，对应的是注册商标申请日。但有些法院不仅要求“在先使用”要早于商标注册日，更有甚者还要求早于商标注册人使用前，制定了“双重在先标准”。如“某火锅品牌商标侵权案”中，注册商标人A公司申请注册“某火锅”商标之前，自然人B先生在其所经营的饮食店内早已使用该商标。终审法院对B先生的“某火锅品牌”在先使用权不予认可，因为B先生使用该商标虽早于A公司，但迟于A公司的成立时间。
（二）先用者“具一定有影响”的有关举证问题
我国《商标法》规定在先使用商标须达到“具有一定影响”，“影响”如何认定？实难量化，因具有很大的弹性空间，通常需要法官结合具体案情和有关专家意见综合断定。我们以体系解释的方式，依据《商标法》有关“驰名商标”的表述：“为相关公众所知悉”；另有学者其归纳为“被消费者广为认知”。因此，笔者判定：商标未注册的先用者需要举证证明自己在一定的时间内持续使用、有固定的销售区域，重点是其有稳定的产品销售渠道，被消费者所认可。但由于举证责任在在先用者一方，鲜有成功抗辩者。典型的“在先使用”成功对抗“在先注册”案系“北京某服装品牌”商标侵权案，2014年，北京某法院首次适用新《商标法》“保护商标先用权制度”审理某品牌商标案，法院最终判定依据被告A公司提供的证据，认定原告B女士系恶意抢注，无权禁止A公司使用其商标。
（三）“商标先用权”的边界问题
《商标法》允许在先使用人可在“原使用范围”内继续使用，决定了商标先用权受到多大程度的保护。地方法院对“原使用范围”理解为限定其经营区域、商品经营范围或服务类别、企业规模等多种类型。台湾学者认为：尽管商标在先使用作为商标注册制的有益补充，但不能因噎废食，埋没了商标注册制的根本价值。国家实行商标注册制度，其根本目的在于鼓励市场主体抢先注册自己的商标品牌，尽快打造排他性的商标使用权，从而让经营者全心谋发展，免除后顾之忧。但应从哪些角度对商标“原使用范围”进行把控，已成为目前的司法实务难题之一。
三、完善我国商标先用权保护的建议
（一）明确商标“在先使用”的时间节点
“在先使用”的含义即为在他人申请注册商标之前就已使用该商标，商标先用权旨在处理在先使用者与商标注册者之间的权益争执，在先使用人的合法权益理应得到保护，不应对此设定过高标准。“双重在先标准”不利于对善意使用人的保护，《商标法》第59条第3款已明确规定：“在先使用行为必须早于注册商标申请日”，不应另设时间节点。
（二）对“具有一定影响”的举证责任
商标注册制度有利于形成良好的市场秩序，作为完善商标注册制的先用权制度，要证明其“具有一定影响”困难重重。北京某知识产权局主任汪先生认为，“要判断在先使用，应是在对方权利人申请商标注册日前进行使用，证明一件商标为在先使用并具有影响力，单从证据内容上，需提供该商标在其指定商品上最早使用，持续使用的证据，以及产品销售的地区范围、销售量、市场份额、广告宣传等，固定下来的证据要形成一条完整的证据链”。上述有关“北京某服装商标侵权案”中，由于被告A公司向法院提交了原告谭某系被告前员工、被告“某服装品牌”商标在“某互联网网站”被累计点评千余次，以及该品牌在某微博等平台售卖商品等证据，足以证明“某品牌”系被告A公司所有，法院最终判决被告“在先使用权”成立。此案给了“商标投机者”一记重拳，对于打击恶意抢注商标行为是有利的。
（三）完善“原使用范围”的界定
参照各国（地区）立法，商标先用权的原有使用范围如何界定？各国（地区）立法不一。我国台湾地区的立法技术更为成熟和完善，对此予以参照，台湾商标法第23条：“未注册商标的继续使用权限定于原地域范围内，在此范围内，先用人可以扩大经营范围、增加投资、变更企业组织形式……”。亦有反对者提出，将商标先用人的范围限定过窄，不允许跨界经营，对其十分不公。特别是电子商务的快速崛起，商标的地域性特征逐渐淡化。如果限定未注册商标的在先使用者划定销售范围，则无疑是对其判了“死刑”。在笔者看来，法院在界定原有使用范围时，应尊重商业规律，最大程度地平衡商标先用人与注册者的利益，对未注册商标可通过附加显着标示对二者作出区分，不宜过多限制其经营的地域范围。
四、结论
商标注册人与商标先用人之间的利益冲突已有立法作出了解决方案，作为商标注册制度的有益补充，商标先用权制度给予在先使用人以法定的抗辩权。我国立法原则上遵从“注册优先”，从“理性商标使用人”的角度出发，认为商标使用者能够自发地维护自己的合法权益，对于关乎自己企业生存和发展的商标权，商标使用者应当提早保护。对于“不理性”的商标使用者，立法给予“最低限度的保护”——“商标在先使用权制度”。该制度目前的相关法律问题还需要司法解释进一步，如“连续使用”、“具有一定影响”等。
参考文献
[1]杨红军，李惠．论商标先用权及我国相关制度之完善[J]．特区经济，2006(6):301-302.
[2]陈智伦．论与注册商标有关的在先权利[J]．四川大学学报（哲学社会科学版），2000(2).
