摘 要： 我国声音商标保护起步较晚,立法尚不完善,司法实践亦不成熟。腾讯QQ提示音商标注册案历经驳回、复审、行政诉讼一审和二审,堪称声音商标注册经典案例,该案暴露了声音商标注册中普遍存在的问题。本文通过借鉴国外声音商标立法和司法实践经验,结合我国传统商标注册规则,对声音商标显着性内涵再厘清,提出声音商标固有显着性和使用获得显着性的认定标准,完善声音商标注册的禁用条款规定,并对声音商标表达可视化提出建议,从而解决相同或近似声音商标认定难的问题。
关键词： 声音商标; 固有显着性; 获得显着性; 禁用条款; 相同或近似;
1、 问题的提出
2014年5月1日我国新实施《商标法》将声音商标纳入了保护范围(参见《商标法》第8条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册)。截至2018年11月30日,我国声音商标注册申请量已达622件,但仅有15件注册成功(笔者根据官网统计,主要有以下单位注册了声音商标:中国国际广播电台、诺基亚公司、因特尔公司、广东益华集团投资有限公司、宝马股份有限公司、奥誓公司、中央人民广播电台、二十世纪福斯电影公司、三星电子株式会社、尤妮佳股份有限公司、二十世纪福斯电影公司),声音商标注册之难,不言而喻。2014年5月4日,腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称“腾讯公司”)向国家商标局申请注册声音商标“滴滴滴滴滴滴”(以下简称“QQ提示音”),申请号为“14502527”,指定使用在第38类“提供互联网聊天、电子通讯以及信息传送”等10个服务项目上。
2014年8月24日,商标局驳回该注册申请,腾讯公司随即向商标评审委员会(以下简称“商评委”)提出复审请求,商评委作出了驳回复审决定书。腾讯公司不服商评委作出的驳回复审决定书,向北京市知识产权法院提起行政诉讼,一审法院判决撤销被告商评委的驳回复审决定,并要求商评委针对QQ提示音重新作出审查决定(参见北京市知识产权法院(2016)京73行初3203号《腾讯科技(深圳)有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书》)。商评委不服该判决,提起上诉,直至2018年9月27日,历时4年零5个月的腾讯声音商标案终于落下帷幕,二审法院认为原审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,裁判结论适当,腾讯声音商标具有显着性,支持QQ提示音商标注册(参见北京市高级人民法院(2018)京行终3673号《国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技(深圳)有限公司二审行政判决书》)。
分析上述声音商标注册案例,主要存在以下难题:第一,声音商标是否具有固有显着性,如何认定?第二,声音商标使用获得显着性条件应该如何规定更合理?第三,与传统商标相比,通用性声音、功能性声音和禁用声音如何规范?第四,与传统商标相比,声音商标相同、近似判断如何实现,怎么做更直观、更可靠?
2 、声音商标显着性认定
2.1 、显着性内涵
所谓“显着性”是指申请注册的商标具有显着性,消费者能够将使用该商标的商品与其他商品相区分,我国《商标法》第九条对此进行了明确规定(参见《商标法》第9条:申请注册商标,应当有显着特征,便于识别,并不得与他人在先取得合法权利相冲突),并作为商标注册的必要条件。一般而言,从法律上正面定义“显着性”较为困难,学界也存在不同的说法与观点。台湾学者曾陈明汝认为“商标的特别显着性是指商标本身具有特殊性,并且能够显示与其他商品的不同之处”[1]。内地学者吴汉东认为“商标通过文字、图形、数字等相结合,给消费者感官独特、新颖、具有创意,使得显着性特征明显,易与其他商标相区分”[2]。“传统商标或者是非传统商标的声音商标,显着性是不可或缺的,其是商标的灵魂所在,商标的实质审查的关键也在于显着性”[3]。“商标显着性之重要性相当于独创性之于作品、创造性之于专利”[4]。因此,在商标确权中,除法律禁用标志外,商标注册人应当将是否具有显着性作为选用商标标识的核心条件,值得关注的是,虽然显着性是商标注册的实质要件,却不是商标无效的理由,这点与专利权的取得有所不同。笔者认为注册商标要求具有“显着性”的目的,一方面是防止商标权人以商标权独占具有通用性、描述性以及功能性标志来保护公平竞争;另一方面就是能够让消费者区分不同商品或服务来源。
2.2 、声音商标特点
与传统商标相比,声音商标具有以下特征。
2.2.1 、声音商标不可视性
传统商标是主要由各种图形、数字、符号、文字等元素组成的可见性标志。但与传统商标不同,作为非传统商标的声音商标通过不同的方式加以呈现,其既有音乐性质的、也有非音乐性质的、更有两者兼具的。声音商标都是不可视的,从物理学角度来看,声音可以通过固体、液体以及气体进行传播,但在日常生活中声音商标主要是通过气体进行传播的,声音通过物体震动产生声波,并传入人耳,从而传达企业商品或服务的信息。
虽然声音商标不可视,但具有显着性的声音商标也能够给消费者听觉产生冲击力,使消费者留下深刻印象,从而具有区分服务或商品的功能。
2.2.2 、声音商标持续性、非静态性
传统的文字、图形、三维标志商标都是以一种固定的、静态的形式向消费者传达商品或服务信息,但声音商标与其不同,以声音商标“中国国际广播电台广播节目的开始曲”(如图1所示)为例(参见《商标审查及审理标准》第六部分声音商标的审查),该声音商标持续时间长达40秒,以四分音符为一拍,每小节两拍,共36拍。其间通过调号的转换,调音高位置不同,形成曲目。由此可见,声音商标的表达往往是持续的,随着时间推进,伴着谱号、调号、拍号、小节、音符、休止符、临时符号等要素,呈现动态性的变化。
当然,声音商标音节长短,表达要素的多少以及繁杂程度,与其是否具有显着性没有必然联系,美国米高梅电影公司“狮子吼”声音商标非常简洁,但给全世界观众留下了深刻的印象。
2.2.3、 声音商标依附性
与传统商标不同,传统商品的商标可以依附于商品或服务进行传播,而声音商标必须通过依附于一定的载体才能进行传播,如广播、电视、互联网以及其他网络设备。在现代科学技术条件下,企业借助先进的载体,商标传播速度和影响力大大增强。尽管声音商标需要借助载体才能在商品与消费者之间建立联系,但电子通讯设备的大众化和普及化,使得这种劣势也已经无足轻重,我们有理由相信,信息社会中声音商标将会发挥越来越重要的区分商品和服务的功能。
2.3、 声音商标显着性认定分歧
关于声音商标显着性认定,学界认知并不一致。许多学者认为声音商标与传统商标不同,其必须通过长时间的使用和宣传,才能具有显着性,本身的固有显着性自始不存在。彭学龙教授认为“固有显着性不过是商标获得显着性的有利条件,并非本来意义上的显着性,获得显着性才是真正的显着性”[5];王莲峰、牛东芳认为“对声音商标审查采用‘获得显着性’的单一标准,使商标法与着作权法的界限得以明确,这彰显了商标区分商品或者服务的来源的核心功能”[6];Kevin K.Mc Cormick提出“声音商标的固有显着性自始不存在,其只有通过使用之后使得消费者将该声音商标与特定的商品或服务建议联系才可以认定为具有显着性”[7]。而Barton,Beebe则认为“显着性从未被恰当的理论化,而传统的固有显着性与获得显着性区分将会导致更多问题发生”[8]。
图1
我国立法认可传统商标具有固有显着性和获得显着性之分,笔者以为声音商标固然与传统商标有些许差异,但在立法还未作出具体明确规定的情况下仍应该尊重立法现状,与传统商标一样,声音商标也应当加以划分。况且,结合上文阐述的显着性内涵而言,腾讯公司将“QQ提示音”用在互联网聊天服务上与苹果公司将“苹果”用在电子通讯设备上,显着性判定结论不应当有所不同。
2.4 、声音商标显着性认定
关于声音商标显着性的认定,主要分为两个方面。
2.4.1、 固有显着性认定
所谓固有显着性声音就是指该声音本身就可以区分和区别此商品与彼商品,此服务与彼服务,其本身不需要后续的使用即具有显着性。我国现行商标法及相关法规、规章没有对具有固有显着性的声音商标进行列举,但是“对于固有显着性来说,其实很难将其划分出一个具体的判断标准,因为一千个人眼里有一千个哈姆雷特,若只是单纯地强行划分一个判断标准,或许会使问题更加复杂”[9]。但某种声音如果直接使用在该类商品或服务的注册上是不被允许的,例如:小提琴弦与弓的拉摩声使用在“乐器”上;孩童的欢笑声使用在“婴儿用品”上;动物的叫声使用在“饲养宠物”上;知名音乐使用在“音乐晚会”上;开启瓶盖声使用在“开瓶器”上;水壶水沸腾的声使用在“热水壶”上。
笔者认为在声音商标的固有显着性认定方面,应考虑以下方面:第一,将声音商标所有音节作为一个整体对待,综合判定;第二,声音商标并不需要具有独创性,只要该声音商标是首次使用在该类商品或服务上,能够区分商品或服务,就具有当然的显着性;第三,要考虑该声音商标与服务和商品之间天然联系的强弱,如果该声音商标与商品或服务之间的天然联系越紧密,则显着性越弱,反之,则越强;第四,还要考虑该声音是否为功能性声音或者是通用性声音,如果是通用性声音或者是功能性声音,则要排除。
2.4.2、 获得显着性认定
获得显着性是指原先不具有显着性的标识,企业将其使用在商品或服务上,经过一定期限或一定范围的使用,消费者能够通过该标识识别商品或服务的来源,此时该标识就具有了显着性。学理上一般认为,通过长期使用,描述性标志可以获得显着性。而通用名称根本不可能通过长期使用获得足以注册的显着性。本文所称获得显着性,是指固有显着性弱的商标,经过使用,商标与商品之间建立了相对较为对应的关系,商标具有了区分功能。关于使用获得显着性的时间,《商标法》第11条第三款对此作出了如下规定:前款所列标志经过使用取得显着特征,并便于识别的,可以作为商标注册;而《商标审查及审理标准》第六部分声音商标显着性审查中却规定:一般情况下,声音商标需经长期使用才能取得显着特征。两者对商标的使用时间没有明确规定,也许是赋予司法者根据个案的案情自由裁量处理。
对于获得显着性,迄今为止并没有哪个国家对其设立了最低程度的、普遍适用的规则。“美国《兰哈姆法》中规定了描述性商标获得显着性的证明标准:完全排他性持续使用五年。而美国联邦法院审理Thom McAn Shoes案又将描述性商标获得显着性的证明标准缩短为完全排他性使用时间六个月”[10]。在信息化高速发展的今天,我国可以考虑声音商标的服务类别的不同,以及使用范围、使用者规模等要素,建立科学、合理的使用获得显着性的评价体系,以助更多企业早日注册获得显着性声音商标。
基于商标的市场属性,不少学者认为,在商标显着性判定、相同或近似商标的判定以及相同或类似服务的判定方面,应当允许以消费者调查报告的形式进行证明。关于消费者调查报告可否作为证据,我国司法解释也早已明确(《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条第三款:“对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为着名商标等证据,人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据,客观、全面地进行审查),但由于缺乏对应的制度设计以及与此相适应的环境,在实务中由于不信任消费者调查方式的科学性和可靠性,司法机关普遍对消费者调查报告不予采信,例如“刘明松与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷案”(参见北京市知识产权法院(2015)京知行初字第5730号《刘明松与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书》)。笔者认为虽在国外已有不少成功的采信消费者调查报告的案例,但结合我国实际情况,消费者调查报告在我国司法实践中还需要完善,例如消费者调查问卷设计、调查人员的选择、调查方式的选取、调查结果的认定等问题。
《商标法》第14条对驰名商标的认定也同样涉及相关公众的认知,商标的使用时间和范围等(参见《商标法》第14条:驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素),因此对于获得显着性声音商标的认定可以借鉴我国驰名商标的认定条件。当然,“获得显着性”与“驰名”具有不同的内涵和外延,对消费者而言,“驰名”具有更广泛的认可,两者获得消费者认知的程度不同。
3 、禁用条款之再规定
与传统商标一样,声音商标不得违反法律禁用条款的规定,我国《商标法》第10条规定有关国歌、军歌不得注册为声音商标(参见《商标法》第10条:下列标志不得作为商标使用(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的……)。众所周知,国歌、军歌作为国家尊严的象征,具有特定的意义,当然是不可以注册为声音商标的。但是此条款规定的还不是很全面,笔者认为革命歌曲亦不可注册为声音商标。所谓革命歌曲,也称为“红色歌曲”,主要是中国共产党领导的革命战争时期创作的反映战斗生活的歌曲以及新中国成立后建设、发展等时期表达无产阶级战胜一切、排除万难的决心,更是反映中国人民向往美好生活与国家繁荣富强的歌曲。这些歌曲格调昂扬向上、催人奋进,比如有赞颂英雄人物《我的祖国》《英雄赞歌》,也有《十送红军》《东方红》《我爱这蓝色的海洋》《红军不怕远征难》等主旋律歌曲。这类音乐作品在当时鼓舞了当时中国人民奋勇向前,更是孕育了现代社会人们爱国主义的情怀。此类具有思想性、代表性和时代性典型类型的声音与其他商业化的、具有利益性质的声音,其追求的价值不同,不可注册为商标。
当然,对于公益性组织,如果其性质与该类“红色歌曲”主题类似,申请注册该类声音商标,又另当别论。对于申请注册成功的该类商标,其使用也应当严格规范,一般不得许可商业性主体使用,即便商业性主体举办公益活动的情形下亦然,目的是防止消费者产生联想,降低该类商标的社会认同感和价值判断。
4 、相同或近似声音商标判定
“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条界定了传统商标相同或近似认定标准”(参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条:商标法第52条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第52条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系)。但是声音商标的相同、近似审查十分复杂,在提交的声音样本中,音乐类声音商标通常用五线谱加以呈现,而非声音商标用文字表述加以呈现,这样的表达方式欠缺科学性、准确性和直观性。同时,传统商标的相同、近似认定的方法并不能适用于判断此声音商标与彼声音商标是否相同或类似,因此相同、近似声音商标的认定成了一大难题。
笔者拟借助计算机音频软件技术解决此法律问题,Adobe系统公司是美国一家跨国电脑软件公司,其公司的Adobe Audition是一款专门为音频和视频专业人员而设计,对音频的处理以及效果处理极为优秀的软件,在业界使用十分普遍。
图2 波形图
图3 频谱图
图4 波形图
图5 频谱图
以QQ提示音为例,将声音导入软件Adobe audition形成相应的波形图(如图2所示)和频谱图(如图3所示),该图横轴为时间(单位:hms),纵轴为声音强度(单位:db),由测试得知QQ提示音的总长度为0.815hms,声音强度随着时间的改变而不停地发生变化。根据国家商标总局官网显示,腾讯公司提交“QQ提示音”声音样本在描述中写到该声音商标是由六声短促且频率一致的“滴滴滴滴滴滴”(di-di-di-di-di-di)的声音构成,但经过分析波形图得知,六声“滴滴滴滴滴滴”的声音波形图是不同的,但文字无法对该区别进行准确表达,而经过仪器的测量,结果明显不同(如图2所示)。
下文举例比较声音商标的相同或近似。公众熟知的老式闹钟的闹铃声也是“滴滴滴”的声音,凭借人们的耳朵来分辨,两者声音不同,但无法通过文字描述。如把闹钟的声音用科学的方法加以呈现(如图4和图5所示),判断起来十分清晰、可靠。将图2和图3与图4和图5对比,两者的波形图和频谱图明显是不一样的。通过对比波形和频谱文件,审查员在相同或近似声音商标的认定中,将会更加的准确、科学和可靠,并具有说服力。当然,就波形图和频谱图的比较方法,可以借鉴司法解释关于传统商标标识的认定标准,既要整体对比,又要对主要部分比对,并基于消费者的一般注意力作出相对客观的判定。
如上文所述,笔者建议商标注册申请人在申请注册声音商标时,不仅应当提交音频文件以及文字说明,还应当提交声音商标的波形图和频谱图,方便审查员依据《商标法》第30条就商标的相同或近似进行科学的、可靠的分析,避免对具有个性化的各类声音商标作出错误判断。
5 、结语
声音商标被写入《商标法》已有四年之久,但注册成功的声音商标屈指可数,其存在的问题不容忽视。本文从厘清显着性含义出发,对声音商标的固有显着性、获得显着性,以及禁用声音标识注册规定进行了分析;在相同、近似声音商标的认定方面,指出目前声音商标注册申请提交文件存在的问题,并借助科学技术手段对相同或近似声音商标的判断提出了合理建议,以推动我国商标注册制度与时俱进、健康发展。
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