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【题目】商标使用类型化概括研究
【第一章】商标侵权中使用认定探析序言
【第二章】商标使用的概述
【第三章】商标法意义上的使用认定分析
【第四章】商标法意义上的使用之具体判断
【结语/参考文献】商标使用构成要件分析结语与参考文献
第二章 商标使用的概述
商标使用涵盖了一个商标的方方面面，无论从取得、维持还是保护上都起到了重要的作用，但又有着各自的特性。本章先从商标使用的含义、类型着手，通过分析比较的方式突出各种类型之间的相同和不同之处，尽可能全面的涵盖不同的商标使用方式，进而重点探讨商标侵权中商标法意义上的使用，从理论上对本文的主题进行研究分析，抓住目前理论和实践中在侵权判定中对于商标使用认识的不足和偏颇，探讨其在司法实践中可能产生的负面影响，强调了商标使用在侵权认定中的意义。
2.1 商标使用的含义
一、我国《商标法》的规定
2013 年最新修订的《商标法》第 48 条规定："本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。"《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中对于商标的使用方式也进行了列举："在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。"目前对于商标使用这个概念，我国虽然采用综合性的方式，以列举为主体，以概括为兜底，但笔者认为这样的做法推行到实践中依旧会存在以偏概全的问题，无法涵盖所有的商标使用方式，从而导致司法实践中不确定因素的增加，因为没有一个确定性的定义供大家参考。由于我国是成文法国家，对于立法应当具有一定的预期性和固定性，在修改法律方面不能像判例法国家那样，以法官的判断为准绳。当今的商业发展日新月异，商业形式不断创新和变化，如果仅仅将商标使用的概念以列举化的方式在法条中加以规定，无疑会造成立法的延迟，使得法官在审判中找不到依据。当然，下定义也并非一个简单的过程，需要理论与实践的不断磨合与统一，找到一个普遍适用又高度概括的概念。
二、商标法意义上的使用
在之前我国的司法实践中，法院以"商标法意义上的使用"作为商标侵权前提首次出现的案例即为前文提及的"辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案",当时最高院认为被告的使用并不构成"商标意义上的使用",因而不构成侵权。另外，有学者将其称之为"商标性使用"、"商标法上的商标使用"等，为了简化表达，笔者在本文中称之为"商标使用",也即是指发挥了商标识别功能的使用行为。尽管学界对于商标权人的商标使用认定存在着分歧，但是普遍都认同以下观点，即判定商标所有人是否构成使用需要从主体、对象、目的等方面进行综合分析，不仅要求在商业中使用，还要求其发挥商标本质的识别作用。在后文中，笔者已经根据商标的使用目的将其分为 3 个类型，使用的目的不同，就意味着使用结果的不同。
2.2 商标使用的方式
在讨论商标使用的类型之前，笔者认为首先需要讨论其表现形式，即商标使用的方式。因为无论出于何种目的而进行使用，其表现方式都是存在一致性的。因此，将共性的问题放在开头进行讨论，而将分化的个性问题放在之后进行讨论较为合适。目前综合理论与实践生活，商标的使用方式包括以下 5 种具体方式：
1、把商标用在产品的载体上。现实生活中，这种载体往往指产品的外包装及容器、或者产品本身，这无疑就是商标使用最常见的方式，也是最直观的方式，这有利于消费者直观地将产品和自己的商标建立联系，指示产品的来源。
英特尔处理器大家都很熟悉，配有其处理器的所有电脑主机上都贴附有英特尔的商标，当然这也是由于芯片本身的隐蔽性所致，考虑到一经安装可能消费者就不会看到电脑的处理器究竟由什么厂商生产制造，才采取了这种方式。虽然对与英特尔这样的龙头商家不存在识别错误的可能，但是在主机外部贴附自己的商标更有利于消费者直接建立联系。还有一些常见的例子，如奢侈品服装、箱包品牌等，往往将商标设计在产品的显着位置上，像球衣上的商标位置基本都处于胸口或者背后，其产品价值的很大一部分可能就体现在其商标的使用上，消费者通过其商标外在展示不仅对产品质量产生信任感，对自身消费行为本身也会产生价值认同感，这也是为什么这么多人对名牌趋之若鹜的原因所在，品牌代表的不仅仅是一个商家的名字，而是地位的象征。再如一些汽车制造商，他们会把注册的商标镶嵌于车头等部位，清晰地表明产品来源。将商标作为整体设计的一部分考虑，作为产品的一个组成部分，其实这对于商标的设计本身就是一种高要求，无论从外观还是内涵，都需要进行细致的考量。除此之外，无论食品、饮料或是药品都需要外包装，这也是由于食品类的特点所致，它们不像一般的汽车或者物件那样可以把产品直接曝露在人前，因此在产品的包装和容器上使用商标也十分常见。
2、把商标用在和服务相关的物品上。不同于有形的产品，服务往往是无形的，但是其表现形式可以是多样化的，因此在各种表现形式中贴附商标都能为企业达到非常好的宣传和指示效果。例如服务的场所、装潢、人员服饰等，对于餐饮类还包括餐牌、餐具容器等，都可以是贴附商标的好地方，可以说这些都是企业的"活招牌".这样的商标使用方式往往在连锁餐饮和酒店行业中十分常见，统一的着装和装潢容易固化消费者印象，使消费者对其服务和品牌产生联系，深刻地在消费者的脑海中植入自己的品牌，也能从而巩固消费者的消费习惯，对于他们来说，熟悉又信得过的服务和产品才是消费者们争相追求的品牌。当然，使用统一的服装和餐具等也可以帮商家排除其他产品所带来的不利影响，例如纸巾、服装品牌的侵入，很可能顺便就帮助其他品牌做了免费的广告。如果一个店主不愿意在自己的店铺中出现别家品牌的东西，最好的方式就是贴上自己的商标，为自己度身定做这些餐具和服装等用具，不论是软装还是硬装，都要做到一个由内而外的整体统一。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第 3 条概括并列举了服务商标的使用方式,包括在服务场所内外标明其服务商标的、在服务招牌上标明其服务商标的、在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的、在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名信片等物品上标明其服务商标的以及在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的等等。
3、把商标用在合同文本上。除了以上 2 种比较常见的使用方式之外，有的企业会把商标直接印在产品的销售合同上，这也包括销售单据、收据以及发票等等。
不同于将商标贴附在有形载体和服务物品的使用方式，想要把商标贴附在与产品有关的东西上，除了物本身还有很多选择。而合同文本是商业活动中非常多见的一种载体，对于商事主体来说，交易的形成通常是通过签订合约来完成的，这也给商标的使用提供了更多的选择。这种商标使用方式，企业在使用时需要把商标列印在文本当中，出于其固定性，往往需要固定企业的商标，因此通常是由提供格式合同文本的一方当事人企业采用较多。对于交易对手灵活但主营业务突出的企业来说，除了保证产品的质量和提供更好的服务之外，使用这种方式可以更好地让对方记住自己，有利于建立长期的商业关系，这无疑为企业巩固合作提供了选择。值得一提的是，这种商标的使用方式可能不同于那些常见的方式那样拥有较广的受众群，通常在初步建立合作关系的时候比较有效，而往往针对的是企业自己的上下游厂家。
4、把商标用在企业推广中。企业在其宣传片中，往往会重复出现自己的商标，也有的企业会在自己的产品手册或宣传单上印制自己的商标。通过企业自身的大力宣传，消费者可以更好地了解其产品和服务，一般来说，顾客更倾向于购买自己熟悉的品牌，企业通过平时的广告或者会展宣传，能建立良好的知名度，建立顾客对产品的信任度。不得不说，互联网为企业进行贸易开拓了更大的领域。现如今的很多企业都已经建立了自己的官方网页还有微博及微信账号等自媒体平台，为自己的产品进行大面积的宣传和推广。其中，大多数互联网中的商标使用方式表现为，企业将其商标作为超链接连到自己的官方主页上，而其主页的装饰和放大的图片中必然也贴附有企业本身的注册商标，在微信或微博的头像中往往也以自己的商标作为头像出现等等。这些使用方式在当今网络环境下都十分常见。
5、把商标用在其他商贸活动中。即在除以上使用方式之外的其他活动中，使用商标的方式。商贸活动的内容非常广泛，在此也无法用文字一一列举，只能提及一些特例。例如在影视作品中，一家企业作为赞助商提供了赞助，在影片中导演就会刻意安排情节桥段用来巧妙地展示该企业的产品，相信大家不会忘记变形金刚电影中舒化奶的植入情节，又或者在片尾播放演员表时把赞助商的商标一同播出，再或者在某档综艺节目中主持人对赞助厂商的感谢词等等，这些都是强化消费者对自有品牌印象的好方法。亦或者当今常见的 OEM 中，作为代工厂商把权利人的商标贴附于加工产品之上等。随着现代技术与贸易的发展，商标使用的方式只会有增无减。
2.3 商标使用的类型
目前在我国的立法和实践中，可以将商标使用总结为以下主要的 4 种类型：
商标取得程序中的商标使用、撤三中的商标使用、侵权中的商标使用以及侵权抗辩中的商标使用。
2.3.1 商标取得程序中的商标使用
一、使用在先
要想成功获准一个注册商标，在一定区域内获得排他性权利的保护，申请人首先需要向商标局提交商标注册的申请，这在一般情况下是不要求对商标进行使用的，只需满足特定的申请条件即可。不过，若出现有两个或以上的申请人在同一天申请相同或近似商标的情况，就会选择使用在先的商标予以公告。
在样的情况下，商标使用就成为了商标注册的一个必备条件。
二、使用获得显着性
以上情形只属于商标申请中例外的情况，商标的作用是区别不同商品，也仅仅在使用中才能体现其功能，而其功能的实现来源于商标的显着性。商标的显着性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性.显着性的获得主要有两种，一种是注册时就具有显着性，主要是臆造商标，如 SONY、Lenovo、Haier 等等。一种是通过使用获得，一般是描述性商标或者通用名称，如两面针、五粮液等。接下来笔者主要想讨论的是，通过使用的方式使得本不符合商标注册条件的标志能够作为商标注册的情形。具备显着性是商标获得授权的一个核心条件。《与贸易有关的知识产权协议》
（又称"TRIPS 协议"）在商标取得方面对商标的使用进行了规定，如果一个标记不符合区分来源与服务的功能，则经过长期使用后，若其获得了显着性，就可以作为商标注册。
我国《商标法》也做出了类似的规定,称为"获得显着性",即不符合商标注册条件的标记，除该法严格规定不得作为商标注册使用的以外，如果能通过使用获得显着性，方便公众识别，这个标识就可以成为获准注册的商标。因此，商标使用可以说是商标权利的产生基础，也是其权利的保护前提。
2.3.2 商标 3 年不使用撤销中的商标使用。
对商标的使用不但可以维持其有效性，也可以积累商誉。商标的价值源自于使用，既然商标的权利已经产生，就要求商标所有权人在实际中连续使用，以维持其效力。在商标的取得过程中，对于商标的使用不要求获得公众广泛的认知，在有限的小范围内只用，也有可能被认定为取得该商标的所有权，因此对商标使用的要求较低，而在撤三中对商标使用的要求会高一些，即满足在商业活动中使用、使用主体为商标权人（包括被许可方）、使用范围以注册时被授权的商品或服务为限、发挥指示来源以及具备真实使用商标的意图这五个条件，不但对使用人，对使用的场合，使用范围和发挥的作用都做出了明确的要求。
这里需要指出的是，虽然同属意思自治的民事行为，为了维护消费者的信赖利益，维持市场秩序，无权使用商标的人不是撤三制度中的使用主体，即使事后追认其效力，也不能随意使用未经授权的商标，原因在于这并不符合商标权人最初的真实使用意图。
TRIPS 协议在商标维持和撤销方面同样对商标使用进行了规定，以使用来维持商标有效性的国家，仅仅在满足至少连续 3 年没有使用，其权利人也无法表明存在妨碍使用的理由时才能被撤销。在商标所有权人控制下的第三方使用商标的情况也属于商标使用。
我国《商标法》也做出了类似的规定,即没有正当理由的情况下，连续 3 年不使用注册商标，其他单位或个人都能申请撤销该商标。商标法对于商标权利人提出了使用的要求，如果一直对没有发挥识别作用的商标进行保护，会造成资源的浪费，最终这个商标在撤销后又会成为公共财产，使商标价值得到更有效的利用。商标的撤三制度旨在督促商标权利人积极行使权利，使用和保护自己的商标，法律不会保护那些躺在权利上睡觉的人；撤三制度的另一目的在于杜绝商标囤积，打击"商标流氓",现实中也不乏一些商标流氓将注册商标作为一种投资等待售卖的情况。
2.3.3 侵权判定中的商标使用。
商标不当使用可能侵犯商标专用权，商标使用也成为侵权与否判定的重要依据。商标侵权中需要商标使用认定的目的在于，防止他人对商标权人基于注册商标而取得的利益造成不当的损害，以维护商标所有人的正当权利。在商标侵权方面，我国《商标法》
和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
分别列举了包括使用和销售相同或近似商标、伪造商标标识、反向假冒、间接侵权、将商标作为字号使用，将商标作为域名注册等商标侵权行为。和之前笔者的观点一样，这种列举式的规定往往缺乏全面性，不利于实际司法审判。
一、撤三制度与侵权判定中对于认定商标是否构成使用的区别。
有的学者认为，商标权人的使用与侵权人的使用应当采用同样的标准，这有一定的理论依据，毕竟在多数的商标侵权案件中除了未经授权的使用之外，侵权方与权利人对商标的使用几乎一致。但是，如果深入研究之后就会发现，商标权人的使用与侵权人的使用采用同一标准来判断，可能有值得商榷之处，这主要是因为两种使用的作用实质上是有区别的。商标使用在撤三制度与侵权判断中存在着不一样的要求。就商标撤三制度中使用认定而言，其目的在于维持商标权利的有效性，防止商标所有人对商标资源的浪费及闲置，要求他能积极行使自己的权利，一个商标长时间的闲置不用，也不允许其他第三方合法使用，不但是对公共资源的浪费，在商标资源的分配上也显得并不公平，但是对使用人又不能设定过于严格的使用标准。因此，和侵权中的使用比起来，法律对商标撤三制度中使用的要求比较宽松，只需要商标权利人能发挥商标基本的识别来源的功能，就可以判定为其对自己的商标进行了有效的合理的使用。
（1）从立法目的看来，撤三制度的立法目的在于清理闲置的商标，监督商标所有人积极行使权力，使用其注册的商标，这仅仅是一种法律手段而已，甚至于其目的更倾向尽可能维持商标的存在；而在涉及商标侵权的案件中，保护所有人的权益不受侵犯才是立法的目的所在，对使用的解释也会扩大一定的范围，力图更好地保护权利人，同样也会存在非商标使用导致侵权的案件。
（2）从使用主体看来，撤三制度中的商标使用主体只能是商标所有权人或者其许可的第三方，而侵权中的商标使用主体是未经许可的第三方，这类主体并不具有使用商标的权利。
（3）从适用范围看来，撤三制度中要求主体按照核定的商品服务使用范围进行使用，例如其中将注册商标用于商标的交易文书上就不能构成撤三制度中要求的使用方式，因其并没有在商业活动中使用，这为了避免所有人对其权利的滥用；而在侵权的判定中则没有此种限制，商标在更广义层面上的使用都有可能被判定为侵权行为。
（4）从使用规范看来，撤三制度的使用主体必须按照其申请注册的标识来进行使用，而侵权判定中第三人使用的却可能是相同或近似的标识，其范畴也较之商标的使用来的更大。
二、合理使用。
商标的合理使用是指，在一定的条件下允许非商标权人善意使用他人的注册商标或者与他人注册商标相同或相似的标志而不构成侵权的行为，主要分为描述性使用及指示性使用两种。前一种是为了赋予经营者对自己所生产和销售的产品进行叙述的权利，例如地理标志、常见文字及图形等；后一种则是客观标明商品或者服务的特性、功效等而使用他人的商标，这通常用于如果不使用某商标，那么就无法描述特定商品或服务的情况下。
"合理使用"这个词组最初出现于着作权法中，并没有在我国的商标法中给予明确规定，只是学术界的一种表述，因此我国的商标法并没有给"合理使用"下定义。TRIPS 协议中对商标的合理使用进行了规定，在考虑商标所有人和其他第三方合法利益的基础上，可以对商标进行合理的使用，例如说明性词语，20这在一定程度排除了合理使用方侵犯所有权的可能，即这种合理使用不会导致侵权。但合理使用有一定的前提条件，首先，主观上使用人必须出自善意，可能使用人不知道他人已注册某商标，但更多的是明知他人已注册某商标，却并非为恶意竞争等目的而使用他人商标的善意，这也属于善意使用的范畴；其次，客观上使用的方式必须合理，合理使用他人注册商标的目的必须是起到描述性的作用，为自己所提供的商品或者服务的某一方面做出具体说明。如果无法同时满足以上两个的要求，那么可能会构成侵权。但由于商标使用方式的多样性，在实际操作过程中，侵权与合理使用之间的区分并不是那么清晰。因此，这也是法院在判断合理使用还是侵权时经常困扰的问题。本文重点讨论的是侵权中使用的认定，因此对于合理使用的认定就不多做赘述。
三、商标法意义上的使用在侵权判定中有着重要地位。
随着我国商标侵权案件的逐渐增加，商业和宣传形式千变万化，商标的侵权方式已从原来简单的直接侵权慢慢演变成更隐蔽的方式，有时候在实践中真的很难让人一眼就判断出这种行为究竟算不算侵权。因此，如果能精准判定商标侵权的方式，会更好地维护商标权利人的权益，进而有力打击侵权人不法的行为。商标的核心目的就是为了识别商品的来源，因此商标侵权的本质就是因被控标识的使用而妨碍识别功能的发挥，即造成公众认识的混淆，或者淡化。
根据国内外学者现有的研究，对于商标使用是否为商标侵权的前提这个争议点形成了正反两个对立派系，双方各有各的理由。但笔者认为，商标使用属于商标侵权前置条件，也就是说，在商标使用的过程中，这个侵权标志的来源指向的不是权利人的商品或者服务，即不存在破坏权利人及其商品之间的特殊关系，第三方就能够在其他商品上使用，也不会构成商标侵权。其实，只有先进行了使用行为，才可能会发生混淆。当然，不是所有的使用行为都能构成商标混淆，只要能排除那些不符合商标使用的情形，就无需再考虑是否构成混淆。
因此，在商标侵权的各类案件中，学会判断一个标识的使用是否为"商标法意义上的使用",对判定侵权是否成立具有决定性的价值。对权利人而言，了解何谓商标法意义上的使用可以更好地保护自己的权益，对可能的侵权行为更快地做出反应，提前做好防范措施而不是事后被动应对；而对潜在的商标侵权人而言，了解什么是商标法意义上的使用可以为自己有效的规避不少的争端，司法实践和理论会给予其正确的引导和指示，找准合法使用与非法使用之间的界限，避免侵犯他人的应有权利，也可以避免给自身带来不必要的麻烦。
综上所述，商标使用具有十分重要的讨论价值，它影响着权利的取得、丧失和侵权判定。商标的价值源自于使用。但同样，我们也发现我国商标法对商标使用的规定仍然非常模糊，这种模糊的界定方式造成了立法与司法的不一致，甚至严重地会造成无法可依的尴尬局面。其中最主要的问题存在于侵权判定中，正因为商标使用对于判定是否构成侵权起到了重要作用，因此，后文将重点讨论在侵权判定中对商标使用的认定。
2.3.4 侵权抗辩中的商标使用--在先使用。
事物总是具有两面性，相应的，也不是一旦使用了其他人所已经注册的商标就都能构成商标侵权。事实上在实际情形中，也的确存在着一类特殊的情况，第三方在未经许可的情况下使用了商标权利人所有的商标，却由于某些原因不构成侵权。
在先使用商标指的是早于他人实际使用但自己未予申请注册的商标。这是为了保护某个商标的在先使用的人而采取的一种措施和方法，商标使用在先的使用人就可以以商标先用权来设法对抗之后也注册了该商标并取得了专用权的人。我国《商标法》第 59 条第 3 款规定："商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。"本条可以作为在先使用的未注册商标所有人对侵权进行抗辩的依据。
但是，在先商标使用虽然可能不会被判定为侵权行为，但是如果其对商标继续使用的话，仍然会对受到相关的限制。法律是不会保护在权利上睡觉的人，因此对于注册商标来说，法律给予的是排他性的保护，而对于未注册商标，如果依旧给予强保护会让人失去积极保护自身权利的动力。所以，在先使用人的使用范围从法律上而言也只能限制于其原先的使用领域，不能超出其范围。那么原有范围究竟包含哪些呢？在笔者看来，无论是使用主体、使用类别、使用地域还是使用方式来说，都需要保持一致。在先使用人如果转让自己正在使用的标识，那无疑会对现有的商标权利人造成伤害，也许接收方可能是商标权人的竞争对手也不一定。法律对于商标权人的保护是不允许出现这种侵权的可能性的。
在地域范围上对商标的使用权是不是需要加以限制，目前还没有明确的规定，大家也没有打成一致的共识。有人认为应该允许使用人做一定程度的扩张，因为谁都希望自己的生意能越做越大。除去经营不善这种不好的结果，扩张地域似乎是一个生意人最乐意看到的结果，也是生产经营的必然趋势。但是，笔者认为所谓的扩张存在极大的不确定因素，在先使用人使用的标识原本就和商标权利人的商标相同或类似，如此的随意使用会使侵权与否的界限变得非常模糊，甚至可能造成直接侵权的结果，如果允许在先使用人进行地域扩张，似乎有点引导侵权的味道，这不会是我国立法者希望看到的结果。不论如何，法律保护的是积极维护自身权利的人，在先使用人无论出于什么理由没有进行注册，未注册的商标受到的保护始终都弱于注册商标的保护力度，否则或许就没有人愿意注册商标以保护自己的权利了。值得一提的是，随着现在信息传播的不断发达，一个广告宣传所能达到的效应往往是全国性、甚至是全球性的，如何能保证在先使用人在自己原有的范围内使用这个标识，似乎还需要更多的学者的研究和建议来规制。
