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【题目】国内民事证据契约制度建设探究
【引言】我国民事证据契约规制构建分析引言
【1.1】我国民事证据契约的概念
【1.2 1.3】我国民事证据契约的性质、分类及效力
【第二章】我国民事证据契约的理论基础与功能分析
【第三章】我国民事证据契约的域外法律概况
【第四章】我国民事证据契约制度的现状考察
【第五章】我国民事证据契约制度的构建
【结论/参考文献】民事证据契约法律的完善研究结论及参考文献
第四章 我国民事证据契约制度的现状考察
我国实行职权主义诉讼模式，所以法院在诉讼中无论是对证据的调查收集还是审查判断都拥有绝对的权力。法院可以根据庭审进程决定是否调取某项证据、是否要求某位证人出庭作证、是否认定某项证据的证明力、是否采信当事人提交的证据材料等。这种法院主导的司法体制容易过分强调法院的诉讼指挥权，而忽视当事人的主体性。一方面，当事人没有充分意识到其有权处分自己的证据权利；另一方面，当事人之间达成的民事证据契约自然也无法引起法官的足够重视。民事证据契约制度没有办法在这种司法环境中“生根发芽”.随着改革开放的不断深入，社会主义市场经济体制已经取代原有的职权化色彩浓厚的计划经济体制，私法上的意思自治逐渐渗透到以解决平等主体之间的民事纠纷为主要内容的民事诉讼法中，当事人能够更多的参与到诉讼程序的进行中来，能够更充分的表达自己的意愿和想法。民事证据契约作为当事人达成的为加快纠纷解决进程的有关证据内容的合意，从出现在诉讼程序中到被法院认可，反映我国的司法环境已经发生改变，正在孕育证据契约制度的萌芽。不管是法律规定还是司法解释，都在进行尊重当事人有关事实认定达成的一致意见的有益尝试。
一、我国民事证据契约的立法现状
（一）我国民事证据契约的立法规定
我国现有立法中有关民事证据契约的规定非常有限，散见于《民事诉讼法》、《民事证据规定》中。通过下文对民事证据契约的法律规定的梳理，可“窥一斑而知全貌”.第一，依据《民事诉讼法》第 76 条①的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题申请鉴定，鉴定人的确定有双方当事人协商和法院指定两种方式。
显而易见，该条法律是关于鉴定契约的规定。《民事诉讼法》第 76 条赋予当事人可以选择将案件中的部分事实委托第三人来做出判断的权利，并且第三方的选择是以当事人协商一致为原则，以法院指定为例外。同样的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称为《民诉解释》）第 121 条第 2款①是对《民事诉讼法》第 76 条的重述。另外，《民事证据规定》第 26 条②规定和《民事诉讼法》第 76 条相辅相成，同样是有关鉴定契约的。不过应当明确的是，第三方对事实出具的意见仅是法官认定案件事实的参考，不能代替法官对事实进行最终的裁断。第二，依据《民事证据规定》第 47 条③的规定，在证据交换的过程中，获得当事人认可的证据可以直接在庭审中成为认定案件事实的依据。而《民诉解释》第 103 条第 2 款④与之有异曲同工之妙，均蕴涵自白契约的意义。双方当事人在证据交换的过程中或者审理前的准备阶段就某些证据达成一致意见，不再争议，而这种合意将会作为法官认定案件事实的依据，恰好契合自白契约的内涵。
由此，这两条司法解释实际上是对自白契约的规定，不过其中只包括双方在证据交换过程或审理前的准备阶段中达成自白契约的情形，对起诉前在订立合同时已在条款中达成有关自白契约的约定或者在庭审中可能就某项证据不再争议等情形并未列明。第三，我国是否在法律上明文规定举证时限契约⑤有争议，而本人认为我国法律规定了举证时限契约，即有关于举证责任契约的法律规定。依据《民事证据规定》第 33 条⑥的规定，当事人可以就举证期限进行协商并达成合意，也就是订立举证时限契约。但是《民事诉讼法》第 65 条⑦规定没有提及当事人约定举证时限的情形，而是直接规定由法院确定举证时限。举证时限的确定有两种方式，一种是当事人约定，另一种是法院指定。法院指定举证时限和法院确定举证时限是两个不同的概念，我们可以理解为，法院确定举证时限也有法院指定和当事人约定两种方式。由此，《民事诉讼法》第 65 条并没有否定《民事证据规定》第 33条当事人可以协商确定举证时限的权利，应当认可举证时限契约在法律上的存在。
况且，依据 2015 年新实施的《民诉解释》第 99 条①规定，举证期限可以由当事人协商，在获得法院许可的情形下成为确定举证时限的一种方式。《民诉解释》作为《民事诉讼法》的司法解释，这条规定是对《民事诉讼法》第 65 条承认当事人订立举证时限契约的旁证。至此，依据《民事诉讼法》第 65 条的规定，我国现行立法承认当事人可以就举证时限进行约定的权利。或者从某种意义上可以说，2012年《民事诉讼法》中存有举证责任契约的内容，只不过法律中仅仅规定举证时限契约，未对举证责任契约的其他表现形式表明态度。
前已述及，自白契约与诉讼中的自认和诉讼外的自认都是不同的。有人可能认为，《民诉解释》第 92 条和《民事证据规定》第 8 条、第 74 条也是对自白契约的规定。然而，依据《民诉解释》第 92 条②的规定，只要一方当事人自认某项或某些案件事实，另一方当事人无需就此举证，意即对此不再进行调查和辩论。这是有关自认的规定。而《民事证据规定》第 8 条③前三款分别规定明示自认、默示自认、代理自认的情形。这几条都是关于诉讼中的自认的法律规定，这仅仅是一方当事人单独对某些事实表示承认，认可相应的案件事实，而不是双方达成的有关某项事实不再争执的合意，所以不应当被作为自白契约的立法渊源。另外，《民事证据规定》第 74 条④除对诉讼中的自白与第 8 条有所呼应外，还提及到诉讼外的自白的法律效力应当如何认定的问题。仍然需要强调的是，第 74 条中有关诉讼外的自白的内容不等同于对自白契约的立法规制。仔细阅读法律规定就会发现，与自白契约达成后如得到法院认可作为认定案件事实的依据不同，诉讼外的自白的法律效力可能会在庭审过程中因受其不利影响的一方反悔并提出足以推翻的相反证据而归于消灭。因此，本人不认为《民诉解释》第 92 条、《民事证据规定》第 8 条以及第 74 条是规范自白契约的法律规定，更不能作为民事证据契约的立法渊源。
2012 年《民事诉讼法》第 79 条①有关专家辅助人的规定曾是新法修改后的亮点之一。《民诉解释》第 123 条②是对《民事诉讼法》第 79 条的补充规定，这两条法律都是规定专家辅助人（即有专门知识的人）制度的。可能有人会把专家辅助人的规定和鉴定契约相混淆。我们应当明确的是，专家辅助人是由当事人一方自愿聘请的，无需征得另一方当事人的同意，虽然也可以针对鉴定意见或者专业问题提出意见，但因缺少双方当事人的合意而不能被认为是鉴定契约的表现形式。
我国有关鉴定契约的法律规定仅有前述讨论过的《民事诉讼法》第 76 条，并有《民诉解释》第 121 条和《民事证据规定》第 26 条作为补充。
（二）我国立法规定存在的缺陷
归纳总结我国有关民事证据契约的法律规定后不难发现，在立法方面我们还有许多不足：
1.法律规定散乱稀少
根据上述分析，现有的对民事证据契约规制的法律规定仅有《民事诉讼法》第 65 条和第 76 条、《民事证据规定》第 26 条、第 33 条和第 47 条、《民诉解释》第 99 条、第 103 条和第 121 条。严格意义上来说，有关民事证据契约的法律规定仅有两条，司法解释也不过六条。所以，我国立法分配给民事证据制度的部分总计不超过八条法律条文。这些法律条文也并不是集中规定在《民事诉讼法》中，而是有的是法律规定，有的仅仅是司法解释。故我国法律上有关民事证据契约制度的规定散见于广义的民事诉讼法中，并且所占的比例非常小。
2.适用范围有限
现有的涉及民事证据契约的法律条文仅对鉴定契约、自白契约和举证责任契约作出规定，其他类型的民事证据契约根本没有涉及。《民事诉讼法》第 65 条、《民事证据规定》第 33 条和《民诉解释》第 99 条允许当事人协商确定举证时限，《民事诉讼法》第 76 条、《民事证据规定》第 26 条和《民诉解释》第 121 条规定当事人有权就鉴定人的选择达成合意，《民事证据规定》第 47 条和《民诉解释》第 103条则认可证据交换过程中的自白契约。而前已述及，民事证据契约的具体类型有自白契约、举证责任契约、推定契约、证据方法契约和鉴定契约五种类型。现行法律却仅明确认可举证责任契约、鉴定契约和自白契约的效力，而且对举证责任契约也不过是明文规定举证时限契约，对自白契约效力的承认也仅仅是针对证据交换过程中达成的自白契约。不难看出，立法上明文规定的民事证据契约类型远少于学理上探讨的具体种类，可谓是民事证据契约制度发展的一大阻碍。
3.未对证据契约作出系统性规定
其实民事证据契约制度的立法工作是一个庞大的系统性工程。这其中不仅仅包括对民事证据契约基本类型的具体规定，还包括规定证据契约的指导原则，证据契约是公法私法化的产物，在其指导原则上肯定具有独特性；规定证据契约的生效要件，明确证据契约满足什么条件才能够对当事人和法院产生拘束力；规定证据契约的无效情形，保障当事人能够在平等、自愿、真实的前提下达成反映其内心意愿的证据事项的约定；规定证据契约的救济方式，达成证据契约后其中一方当事人违背契约内容，不遵守约定，如何保护另外一方当事人的信赖利益等内容。这些内容都无法在现有的法律规定中找到蛛丝马迹。对民事证据契约制度的法律规制和保障，绝不应该仅仅是七八个条文就可以穷尽的，而应当是完整的章节，从订立到生效再到救济的一整套内容。显而易见，我国现有的立法规定还没有达到这样的高度。
二、我国民事证据契约的司法现状
民事证据契约在司法实践中的应用情况可能要比其在立法规定上被轻视的状况乐观一些，会存在当事人约定选择鉴定人和鉴定机构、合意确定举证期限抑或签订合同时已包含自白契约条款的情形。当事人可能在实施上述行为时并不知晓其正在订立民事证据契约，但这不能够成为否定证据契约在司法实践中确实存在的理由。然而从民事证据契约的立法现状就不难看出，民事证据契约在司法实践中不过是“五十步笑百步”,也艰难的生存和发展着。
（一）民事证据契约使用率低
前已述及，法律明确认可的民事证据契约具体类型只有自白契约、举证责任契约和鉴定契约三种。在 2012 年《民事诉讼法》规定当事人协商选定鉴定人制度之前，2002 年《民事证据规定》就已经规定了当事人有达成一致意见选择鉴定人的权利，故可以说鉴定契约在我国的司法实践中很早就有了尝试。“调查研究表明，全国范围内的民事鉴定案件中，每年由当事人协商确定鉴定人的案件数量只约占8.8%.”①（如图 3 所示）选取鉴定人有当事人协商和法院指定两种方式，但从数据统计结果来看，绝大部分鉴定人的确定都是依靠法院指定的方式进行，由当事人自主达成选定鉴定人或者鉴定机构的协议在司法实践中的发生率很低。很遗憾，受限于资料的局限性，并未能找到自白契约使用情况的相关数据。而举证时限契约也是在 2012 年《民事诉讼法》修改后获得法律上的正当地位，不过从 2002 年《民事证据规定》到 2013 年《民事诉讼法》开始实施前的这段期间内，“据有关部门统计，每年在每 100 件民事案件中，由当事人协商确定举证期间的案件数量仅有 4.5 件，约占 4.5%.”②（如图 4 所示）可见，当事人似乎更倾向于由法院安排举证时限，而不具备由其自身进行约定的主动性。以鉴定契约和举证时限契约为例，我们就能够初步了解司法实践中当事人达成民事证据契约的情况。很显然，当事人在诉讼过程中对具备减少争议、提高效率等多重优良特征的证据契约不是非常青睐。
（二）民事证据契约约束力弱
就像民事合同具备一定的成立条件和生效条件一样，民事证据契约可由当事人任意达成，但不代表其一定是有效的，一定能够得到法院的认可。如果证据契约没有效力，就没有办法在当事人之间产生约束力，就违背当事人想要提高诉讼效率、加快纠纷解决进程的初衷；如果证据契约没有获得法院的认可，就没有办法对庭审中的事实认定过程产生实际上的影响，没有办法直接作为认定案件事实的依据。而民事证据契约到底如何才能生效、如何才能获得法院的认可，这些不仅仅是靠司法实践的经验积累和总结就可以完成的，更需要在立法上系统、全面、细致的规定。如依据《民事诉讼法》、《民诉解释》和《民事证据规定》，当事人可以协议选择鉴定人，由该鉴定人出具相应的鉴定意见。本来当事人选定的鉴定人出具的鉴定意见应当得到当事人的尊重和认可，而司法实践中，一旦鉴定意见的内容对一方当事人明显不利，该方当事人更倾向于找到各种理由以证明应当重新进行鉴定，争取改变鉴定意见的内容。由此，当事人达成的证据契约可能没有办法在观念上对缔约双方产生约束力，更不用谈其获得法院认可的可能性了。
（三）民事证据契约泛空心化
民事证据契约本应为双方当事人达成的有关证据调查收集、举证时限、证据提交方式、质证方式等事项的合意。但是因为现有的民事证据契约立法不够全面和规范，在司法实践中，纵使当事人有达成证据契约的意愿和努力，而事实上真正呈现在法官面前的证据契约可能早已违背弱势当事人的真实意愿，已完全变成占据主导位置的一方当事人操控诉讼事实认定过程的工具。不能反映当事人真实意思的证据契约还能称得上是民事证据契约嘛？答案毫无疑问是否定的。与此同时，即便当事人双方实际上的经济和社会地位都相对平等，能够在同一水平上表达自己的意愿并进行有效沟通，但事实上也可能因为法院的职权介入使得最后达成的民事证据契约“面目全非”.我国的诉讼模式带有强烈的职权主义色彩，法院长期惯于在诉讼过程中扮演“导演”的角色，指导双方当事人完成全部的庭审过程。当双方当事人有想要达成鉴定契约等民事证据契约的努力时，法官可能会通过行使释明权的机会而对一方或双方当事人进行私下的威胁或隐性的暗示，使当事人产生如不按照法官的意愿就此妥协就会面临败诉结果的强烈担忧。正是在这种想法的促使下，当事人不过成为法官手下的“提线木偶”,订立“名存实亡”的证据契约，其内容只是法官职权干预的结果，早已把当事人的真实意思抛掷到“九霄云外”.所以，不论是由于实际地位不平等而为强势当事人操纵的证据契约，还是法官过度职权干预而强迫当事人订立的证据契约，都因未能反映双方当事人的真实意愿而背离证据契约的精神和实质，呈现空心化的特征。
三、我国民事证据契约现状的原因分析
通过对民事证据契约制度的立法和司法的现状考察，可以说，情况不容乐观。考虑到民事证据契约制度所具有的有利于在证据领域推进民主化、实现司法公正、提高诉讼效率、实现民事诉讼目的和节约司法资源的积极功能，我们应当努力探析形成如此现状背后的深层原因。只有弄清楚我国目前的适用环境中存在哪些阻碍或不足，才能有针对性的培育适宜民事证据契约制度发展的“土壤”,促使证据契约制度这棵“大树”茁壮成长。
（一）公民权利意识淡薄
经过建国以来的几次普法活动，公民的权利意识和法治观念有明显地增强，但是仍然满足不了现代法治的要求。中国上下五千年的传统文化教导老百姓们以和为贵，当迫不得已发生纠纷时，更多的是双方努力在邻里的帮助下协商解决，恢复原来的社会秩序，或者选择求助于村落中有威望的老人等进行裁断，以求不对现有社会关系造成较大的破坏。到法院去起诉是为人们所唾弃的行为，这从人们对古代律师的带有讽刺和嘲笑意味的称呼①上就不难看出。当过多的使用道德、伦理和情感来维系人们之间的关系，而不是用法律来是非分明的作出判决时，人们对于权利的意识就会变得模糊，只会被动承受法律赋予的权利。
在人们并不知晓自己有什么样的权利和怎样行使权利的前提下，又如何能够苛求人们通过订立证据契约来主动影响法官的事实认定过程？民事证据契约是当事人双方发挥主观能动性就其想要对有关事实不再争议或者进行认定的方法等达成合意的结果，是当事人双方充分行使其程序处分权的表现。在证据契约制度中，当事人作为程序主体的意识推动着其积极参与诉讼程序和处分诉讼权利，从而在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强。契约观念在一定程度上就是权利观念的反映，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。②如果当事人没有浓厚的权利意识抑或压根没有权利意识的话，怎会知晓自己可以就诉讼中的事实认定过程发挥作用？又怎会知晓通过这种作用可以加快诉讼程序的进行，而不再为漫长的诉讼过程所拖累？国家几次大规模的普法活动，不应当仅仅是宏观层面上的对法律制度的宣传，而更应当是深入到微观层面、深入人心的权利意识觉醒的努力。“证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与处分，而公民权利观念的淡薄自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。”①只能说，已有的普法活动有其积极的效果，却离真正的目标还相差甚远。也正是公民内心深处的权利意识未能完全苏醒，公民还没法深刻感受到民事证据契约所带来的积极效益，从而也不会有更多想要缔结证据契约的尝试。
（二）职权主义诉讼模式的影响
我国是模仿前苏联的诉讼体制来构建职权主义诉讼模式的。在早期的计划经济时期，国家绝对权力的观念被无限放大，由此便形成了庭审过程中由法院主导的诉讼传统。有三个具体表现：第一，法院主动地决定诉讼程序的开始、进行和终结；第二，法院可以依职权在当事人之外积极主动地收集证据；第三，法官是庭审进程中的“主角”,当事人只是消极、被动地扮演“配角”.
当事人习惯于在法官的催促下提交证据，习惯于在法官的指挥下完成证据的交换，更习惯于在法官的推动下进行证据调查。过于强调民事诉讼中法官的主动性，是在某种程度上对当事人主体性的打击和压抑。当事人失去想要表达自我意愿的强烈愿望，也就此失去想要主动追求对其有利的判决结果的积极努力。在法院过于强势的地位下，当事人有时只不过是程序的客体，仅仅需要配合法官完成诉讼程序而已。
另一方面，民事证据契约作为私法精神在民事诉讼领域的延伸，体现民事诉讼辩论原则和处分原则的要求，是在当事人作为程序主体的前提下想要以其自身努力改变法官事实认定结果的体现。如果当事人的主体性在长期以来实行的职权主义诉讼模式下完全的被压制，当事人就会形成过分依赖法院和法官强势主导的惰性，不会有试图参与到程序中从而赢得程序主体地位的积极作为甚至是强烈欲望。在我国民众人数众多、地域辽阔、经济发展水平不均衡、民众素质不高的社会现实之下，实行职权主义诉讼模式并没有错，当事人通过法官的指导才能弥补其在法律知识上的不足，才能顺利完成诉讼进程。然而实行职权主义诉讼模式不应当陷入弱化甚至抹杀当事人主体地位的误区。尤其是伴随改革开放新形势的发展、司法体制改革的深入，只有当事人真正的参与到程序的每一环节中才能获得让其满足的正义感，才能发挥程序化解矛盾、实现案结事了的功能。民事证据契约的缔结正是当事人想要参与诉讼程序的一种表现。由此，只有走出职权主义诉讼模式过分强调法院主导地位的误区，充分尊重当事人程序主体作用的发挥，才能消除职权主义诉讼模式对民事证据契约制度的不良影响，才能让民事证据契约制度从职权主义诉讼模式的“桎梏”中解放出来。
（三）诚信观念的普遍缺失
前已述及，民事证据契约在司法实践中的一种状况就是对当事人的约束力较弱。造成这种现象的原因，一方面可能是因为目前立法关于民事证据契约的规定过于稀少和零散，没有系统的规定生效条件、无效情形和救济等内容；另一方面则在于当事人自身诚信观念的缺失，当事人一方或者双方刚达成民事证据契约后不久，就有想要违约或者死不承认的冲动。民事证据契约仍然是一种广义上的契约，虽然与私法契约存在许多的不同点，但也需要双方当事人的共同遵守才能够完成，使其发挥预期的法律效力。因此，双方当事人想要履行民事证据契约的强烈愿望和奉行遵守约定的诚信态度就显得至关重要。“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。”
在由乡土社会向市民社会转变的过程中，由于社会变革带来的巨大动荡，人与人之间的联系变得松散，不再受限于一定地区内某一紧密联系的群体中发生失信行为将会迅速传播从而带来不良影响的放大效应。与此同时，现行的司法制度在乡间产生破坏原有礼治秩序却不能有效建立法治秩序的副作用。
作为理性的经济人，如果订立民事证据契约后想要反悔，自然会选择对自己更有利的做法。当比较失信和履行证据契约所产生的成本大小后，人们发现违约的成本降低，不再发生背负失信者恶名的巨大“副作用”时，就会无视内心深处良心的呐喊，选择背弃证据契约，争取对自己更为有利的结果。在因社会变革而带来的碎片化人际关系中，诚信观念不再像以前把诚实信用原则作为民法中的霸王原则那般被抬到很高的位置上，而人们违约也不会产生不守信的坏名声广为人知的额外担忧，可以说违约变得更加“容易”,违约成本降低。对当事人来说，既然违约成本更低，那遵守民事证据契约还有何意义？正是这种诚信观念的普遍缺失造成民事证据契约约束力弱化的局面。
其实，当事人在民事证据契约上表现出来的不诚信态度也贯穿于民事诉讼的整个过程中。近几年来，民事诉讼活动中时常出现当事人滥用诉讼权利，以致损害国家、集体和他人合法权益的情形，比如，有的当事人滥用举证权利，伪造、提供虚假证据；有的当事人恶意串通，通过诉讼、调解等方式逃避债务、转移资产；有的单位不依法配合人民法院调查取证的工作；有的单位接到人民法院协助执行通知书后，没有依法协助采取查询、扣押等措施，甚至通知财产所有权人，为其转移财产创造机会。③故 2012 年修改的《民事诉讼法》第 13 条第 1 款首次在立法的高度上规定诚实信用原则为民事诉讼的基本原则。本人相信，诚实信用原则的确立能够在一定程度上帮助当事人重树诚信观念，在缔结民事证据契约时能够更好的自我规范。
