一、不得不直面的现实问题
在证明行为如此被重视的情况下，不当证明行为的现实也不期而至，并呈现出多种表现形式:
( 一) 逃避债务型诉讼参与人通过故意采取编造事实、伪造证据等不当证明行为进入法律程序，从而达到逃避债务之目的。如申请人甲与被执行人乙公司合资开发房地产合同纠纷一案，法院冻结了被执行人的账户后，接到了黎某等四个申请人根据仲裁裁决书申请执行乙公司所欠的 40 万元的工人工资，法院在办理此案的过程中发现: 本案申请人与被执行人意图通过不当证明行为进入法律程序，恶意参与执行分配，稀释债权，从而达到部分逃避债务之目的。
( 二) 侵占他人财产型行为人通过不当证明行为提起诉讼，意图凭借法院之判决书、调解书侵占他人财产。如: 陈振聪伪造香港富豪龚如心遗嘱一案，就采取虚构事实、伪造证据的不当证明行为方式，侵占龚如心的遗产。后来经香港高等法院裁定，陈振聪败诉。
( 三) 转移财产债权型为了在以后的诉讼中多获得本来不应当获得的财产，与他人串通以不当证明行为的方式提起诉讼转移财产，如 2012 年 10 月，张某以赵某及其妻王某为被告，以有赵某签名的 5 张借条为据，诉至法院请求二被告共同偿还其借款本金 110 万元及利息。法院在审理本案的过程中发现张某和赵某通过不当证明行为串通提起虚假诉讼，目的是使赵某能在日后的离婚诉讼中多分些共同财产。
( 四) 规避法律型规避法律指当事人己认识到自己行为的违法性，为逃避法律制裁而实施不当证明行为，意图钻法律程序空子。如夫妻双方通过虚构事实等不当证明行为假离婚，以达到拆迁补偿转移财产、逃避债务、逃避计划生育政策处罚、骗取第二套福利性住房等目的。违章建筑以不当证明行为的方式通过诉讼取得合法地位。
二、不当证明行为机理之考量
( 一) 不当证明行为之涵义
通过上述案例，不难发现不当证明行为通常具有表象的合法性; 当事人的通谋性、趋利性; 证明行为的便易性; 案件领域的集中性等特点。
究竟该如何对民事诉讼中的不当证明行为进行界定呢? 当前学术界尚无完备之论述的前提下，对民事诉讼中不当证明行为进行研究，运用文义解释和逻辑解释相结合的方法是比较合适的。
证明是在民事诉讼领域必然产生的一种特殊活动和思维过程，①是思维活动与诉讼行为的统一，其目的是说服法官做出对己有利的事实判定，从而追求有利的诉讼后果。证明对外表现出来就是在民事诉讼中行为人的一系列证明案件事实的行为，也就是通常所说的证明行为。
证明行为是诉讼活动的核心，证明行为的成功与否事关诉讼的成败。对其合理的界定事关重要。我们认为证明行为是指行为人为向审判机关证实案件的真实情况，依据诚实信用原则，积极主动在其力所能及的范围内提供真实性、合法性、关联性证据的行为。这里讲的证明行为是一种正当的行为，是一种诚信诉讼的行为，是一种证明案件事实的行为，是一种合法的行为。反观证明行为，从逻辑解释的维度来讲，不当证明行为是指行为人出于非正当的目的，违背诚实信用原则，提供证据之内容不真实、收集违法的行为或者实施证明妨碍的行为。不当证明行为不仅是一种违背诚信的行为，更是一种违法行为。对其必须予以严厉制裁，才能切实维护当事人的合法权益，才能切实扞卫法律的公平与正义，才能切实构建诚信社会。
综上，我们认为，民事诉讼中的不当证明行为是指在民事诉讼领域，行为人出于非正当的目的，违背诚实信用原则，提供内容不真实之证据、收集证据违法的行为或者实施证明妨碍的行为。
( 二) 不当证明行为之类型
根据不当证明行为的内涵，我们将不当证明行为划分为三大类:
1． 提供证据内容不真实的行为
( 1) 一方提供虚假证据的行为。在民事诉讼中，一方当事人为了避免败诉的风险，往往会有自己伪造、变造或者指使他人伪造、变造证据的行为。如在陈振聪伪造香港富豪龚如心遗嘱一案中，陈振聪就是企图通过伪造遗嘱的行为达到自己不正当的目的。
( 2) 双方合意串通提供虚假证据的行为。司法实践中，这种类型较上一类型常见，其操作方式主要是双方当事人恶意串通，提供虚假证据，通过调解或者仲裁迅速达成协议，然后通过向法院申请执行或者自己主动履行，从而达到行为人的不法目的。报纸等媒体常见的“假讨债”、“假离婚”、“假倒闭”企图逃避债务等双方合意串通提供虚假证据的案件就是这种类型的真实写照。
2． 收集证据手段违法的行为
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这是我国对收集证据手段违法的不当证明行为的一种法律的否认。主要包括三种情形: ( 1) 收集证据采用刑事违法行为的。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取证的等。( 2) 收集证据采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的行为。比如在他人住房安装窃听器、摄像机等等。( 3) 收集证据采用违背法律禁止性规定的行为。收集证据违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的行为等也属这类情形。
3． 实施证明妨碍的行为所谓证明妨害是指，“一方当事人在诉讼前或者诉讼过程中通过其特定行为故意或者过失地使另一方当事人不能公平地利用证据，而导致对该另一方当事人产生不利裁判后果的情形。”
②证明妨害这种不当证明行为在民事诉讼上的蔓延趋势令人触目惊心，已经成了当代民事诉讼的悲哀。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定做了原则性规定。
实践中的认定主要考虑以下要件: ( 1) 主体要件: 既可以是诉讼当事人，也可以是受当事人控制或者支配的诉讼外第三人; ( 2) 主观要件:
行为人主观上要有过错; ( 3) 客体要件: 仅限于我国法律明确规定的证据种类即当事人的陈述; 书证; 物证; 视听资料; 电子数据; 证人证言; 鉴定意见; 勘验笔录; ( 4) 客观要件: 存在某种证明协助义务、存在特定的证明妨碍行为、受妨碍的证据或证据方式具有不可替代性、导致对被妨碍人产生不利的裁判后果、因果关系的形成。
( 三) 不当证明行为之性质
证明行为是法律赋予民事主体进行民事诉讼的基本权能。证明行为对实现民事诉讼目的、维护民事主体的合法权益、解决民事纷争、维护社会和谐稳定具有重要意义。不当证明行为，违背了证明行为创制的宗旨，严重背离了司法的正当性目的要求。从宏观上说，不当证明行为损害了法律的权威和司法公正，浪费了司法资源。从微观上说，不当证明行为侵害了他人的合法民事权益，扰乱了诉讼秩序。简言之，不当证明行为具有非正当性和侵权性。
三、不当证明行为规制之考究
对不当证明行为的规制已经刻不容缓，规制不当证明行为应该以理想主义路径为目标，走现实主义的进路。
( 一) 现实主义进路
所谓现实主义路径，在当下的法律、法规、政策允许的范围内可以进行实操的路径。
1． 在考核指标中增设查证不当证明行为案件数
法院绩效管理不能让指标主导一切，应该以司法为民的实际工作为根本。在现行法院考核指标继续适用的情况下，规制不当证明行为应该在法院的考核指标中有所体现，这样就可以避免部分经办法官为了追求其完美的考核数据而不愿、不敢、不去规制不当证明行为。
2． 建立不当证明行为识别机制
这个机制实质上就是强化法院主动审查职权，尤其是对三方诉讼和群体诉讼，法院应予以特别的关注。
( 1) 立案时: 严审查，减少不当证明行为进入诉讼程序。如发现有不当证明行为嫌疑，对之进行严格审查并告知立案人相应法律后果。在七天期间内不能查实，先立案并对有关嫌疑予以记载，随案移送业务庭，以引起业务庭审判人员的注意。
( 2) 立案后: 业务庭启动特别审理程序。对立案庭移送的或审理中发现有不当证明行为嫌疑的案件，业务庭启动特别审理程序。经办法官在案件审理的各个环节对不当证明行为予以特别关注，对此案的一些异常情况要记录在卷。
( 3) 判决前: 中止审理和及时报告制度。经办法官对不当证明行为能够心里形成确信，要认定还需要查证。此时应允许经办法官裁定中止案件的审理，并将案件提交本院审委会讨论作出决定，由审判委员会授权有关机构进入不当证明行为的查证程序。
3． 理顺不当证明行为的处罚机制
对查证的不当证明行为，必须对其进行严格规制。目前在现行法律框架内应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第 111、112、113 条的规定对其予以拘留、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中要注意拘留、罚款和构成犯罪处罚之间的衔接问题。最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中对此做了部分规定。
( 二) 理想主义路径
所谓理想主义路径，就是在实体上能够完善预防和打击不当证明行为的路径。从法律上来讲，理想主义路径最主要的就是要实现刑事制裁与民事救济。
1． 完善刑事立法
不当证明行为是一种严重妨害司法、具有严重社会危害性的违法行为。其“情形的严重”不仅仅在于它侵害了第三人的合法权益，更为重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在庄严的法庭上极具蔑视性地从事违法活动，将法庭作为违法活动的“舞台”，将法官当作“傻瓜”玩弄于股掌之间，将司法权变成他们进行违法犯罪活动的“工具”。这时候，它侵害的就不是一般的司法秩序，而是整个司法赖以存在的基础———司法权威和司法公正。因此，不当证明行为对司法的伤害是根本性的、制度性的，是最为恶毒的伤害。
虽然，不当证明行为发生在民事诉讼领域，但其危害性较之刑事诉讼领域的伪证罪等妨害司法的犯罪行为有过之而无不及。因此完全存在实施刑事制裁的必要性和可行性，更具伪证罪的行为特征。遗憾的是我国现行《刑法》仅对刑事诉讼领域的伪证行为进行了定罪量刑，对民事诉讼领域的妨害司法行为未作明文规定。而刑法的“罪刑法定”、“法无明文不为罪”的基本原则，实际上很大程度上排除了刑法对不当证明行为的适用，使不当证明行为很大程度上并不构成犯罪。③为了司法权威和司法公正，我们迫切需要在适当时候以司法解释的形式扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重违法行为能够以伪证罪进行刑事责任追究。或者，直接以刑法修正案的形式在《刑法》中增设不当证明行为罪，专门规制不当证明行为。
2． 构建不当证明行为的民事侵权损害赔偿制度
不当证明行为实质就是利用不当证明行为桥接诉讼程序进行违法活动，不当证明行为者通过各种违法手段，以合法外衣之表象行不法行为之实，诱使法院做出错误判决，使他人和国家司法受到损害。形式上加害人是法院，实质上是不当证明行为者借用法院之力量，使他人和国家司法受到损害。因此不当证明行为者构成了对他人的侵权，造成他人损害，因果关系清楚。上述情形完全符合民事侵权损害赔偿的构成要件，因此立法上完全可行。不当证明行为民事侵权是一种新型的侵权行为。将这种侵权行为在法律上加以明确规定，以畅通受害人的索赔渠道，让不当证明行为者在经济上受到惩罚是很有必要的。在制度设计上，我们建议对于不当证明行为人适用的不仅仅是补偿性赔偿，可以选择性的适用惩罚性赔偿。对于一般的不当证明行为实施补偿性的赔偿，对于那些行为人不仅出于故意而且还具有一定的主观恶性，就对其实施惩罚性赔偿，除了让其对造成的损失进行弥补之外，还将对其进行处以重罚以防止将来重犯，同时也达到惩戒他人的目的。
