摘要：法治最重要的是公正。司法公正不仅结果要公正，过程也应该是公正的。民事诉讼回避制度最主要的功能就是保障这一过程的公正性。回避制度是指按照有关法律规定，对案件公正审理可能有影响的人员退离该案件，保护当事人的合法权益。在分析民事诉讼回避制度的含义以及历史沿革这一过程中，发现民事诉讼回避制度仍然存在着不足，比如回避理由的不确定性，给予了决定回避主体较大的自由裁量权；对于参加案件审理应当回避的人员信息公开程度不够，因而当事人及其诉讼代理人不能及时申请回避。对此，可以在符合我国国情的前提下，对其他国家的先进经验进行学习，取长补短。例如，对“其他关系”“利害关系”做出更加具体化规定，确定回避理由，同时加大参加案件审理人员的信息公开度，保障当事人的诉讼权利。
关键词：回避制度;回避理由;信息公开;程序公正;
一、民事诉讼回避制度概述
从词源上来讲,回避一词可以解释为避忌、躲避。回避制度在某种意义上,即“任何人都不能成为自己的法官”。回避制度对司法公正来说具有重要意义。只有公正的判决,人民的权益才会得到应有的保障,而回避制度又是实现程序公正关键的一步,所以回避制度必须被重视。但是实践中,回避制度并没有很好地被运用,因而要对回避制度进行完善,让其能够在司法公正的实现过程中发挥实质作用。
学者对民事诉讼回避制度的含义有着不同看法。第一种看法,认为回避制度是指当出现法律规定的参与案件审理的人员应当回避的情形时,该人员退离案件的审理；第二种看法,认为回避制度仅约束法官,当某种情形属于法律规定的应当回避的情形时,法官则退离该案件的审理；第三种看法,认为参与案件审理的人员与案件有利害关系或者可能影响案件公正审理的其他关系时,该人员避开或退出案件的审理过程。通过对几种看法的分析,发现学者看法基本一致,回避制度就是指遇到法定回避的情形时,参与案件审理的人员按照法定程序,停止或退出该案件的审理。
任何制度都不是一蹴而就的,需要经过时间的沉淀,回避制度亦是如此。古代社会早期,回避制度并没有其形成的条件,因为当时的国家非常看重血缘关系。可以说,人与人之间的血缘关系将整个国家紧密连接在一起。回避制度的萌芽阶段是东汉时期。《汉书》记载：“宗室不宜典三河”“五舅不宜备九卿”,说明东汉时期已经出现了回避制度。官吏因为籍贯和亲属关系而应当回避的第一个成文法规是“三互法”。“三互法”成为汉代以后多数朝代回避制度发展的基础,为日后回避制度的完善提供了思路和方向。唐朝时期,审判官吏的回避制度第一次以法典的形式得到肯定,目的是对审判官吏因为私人关系故意出入罪的情况进行预防。《唐六典》规定,亲属关系、师生关系、仇隙关系在参与案件审理的官员与当事人之间存在时,都应当实行换推,这一制度称为“换推制”。虽然《唐六典》中“换推制”的产生使得回避制度有了一定的发展,但是它毕竟只是一个大纲性的规定,实践意义并不大。宋代的回避制度不仅吸收了唐朝回避制度先进的一面,还进行了一定程度上的发展,扩大了回避对象的范围。比如,宋代的回避关系不仅包含师生关系、亲属关系、仇隙关系,还增加了上下级关系,即存在上下级关系的审判官吏、鉴定人也应当回避,回避对象有了一定范围的扩大。此外,审判官吏在明知自己与当事人之间存在应当回避的关系而不回避时,宋代对此制定了专门的法则进行惩罚。例如,《庆元条法事类》之《职事门》规定:“诸州推法司与提点刑狱司吏人,有系亲戚而不自陈乞回避者,杖一百。”元明清时期是诉讼回避制度发展的中后期,元代的《元史·刑法志·刑法·职制上》开创了第一次在《刑法志》中使用“回避”二字的先河,并且对于应当回避而没有回避者规定了更为具体的处罚——反坐。明代对于应当回避而没有回避的审判官吏规定了不同程度的刑罚,如果审判官吏没有造成其他严重后果,则给予“笞四十”的刑罚,但是如果因为审判官吏没有回避造成了严重后果,则对其以“故意出入罪”定罪处罚。与前几个朝代相比,明朝不仅规定了处罚方法,对造成严重后果者还规定了具体罪名,更加科学也更为合乎法理。清代在继承各朝代先进经验基础上,对回避制度进行了完善。首先,清代将亲属关系分为与自己有血缘关系的亲属和与配偶有血缘关系的亲属两种,并对此规定了不同程度的回避；其次,清代首次对衙门中协助官吏办理案件的助手做出了回避规定,在一定程度上更好地减少了冤假错案的发生,使当事人的权益也得到了较好的保障。
习近平总书记说过：“我们走得多远,都不能忘记来时的路。”这就启示我们,可以在借鉴前人的基础上进行一定的发展和演变,从而更好地适应社会的发展。回避制度亦是如此,虽然古代诉讼回避制度最终的目的只是为了维护封建统治,但是其中仍然有一些好的地方值得后人学习。例如,对于应当回避而没有回避的审判人员的处罚具体明确,这一点就可以在立足我国现阶段国情的基础上予以借鉴。取其精华,去其糟粕,学习前代人的长处,有助于更好发展。
二、民事诉讼回避制度的比较与借鉴
在回避对象上,由于英美法系国家是实施陪审制的国家,陪审员在案件的决定程序中起着极为重要的作用,所以英美法系回避对象主要集中于法官和陪审员。法官在审判过程中处于被动地位,因而关于陪审人员回避的规定比法官要严格很多。而且鉴定人和勘察检验的人与同证人一样,并不需要回避,只需适用有关证人的规定,即必须出庭作证接受询问。在大陆法系国家,回避对象的规定与英美法系有很大不同,大陆法系的大部分国家民事诉讼回避制度的适用对象主要是法官,因为大陆法系中的法官在审判过程中发挥着决定性的作用,所以法官是民事诉讼回避制度的重要对象,同时勘察人员、鉴定人、书记员、陪审员也都需要回避。
在回避理由上,英美法系中陪审员和法官的回避理由是不尽相同的。有因回避和无因回避两种回避理由是专门针对陪审员的；对于法官而言,只要法官存在偏见的可能性,这一情况能够被申请人证明,申请人就可以以此来申请法官回避。在美国,几乎每个公民都可以担任陪审员,所以需要对陪审员进行资格审查。当候选人不符合资格时可以提出异议,如果异议成立,该候选人则不能成为陪审员。这种异议分为有因异议和无因异议,其中有因异议没有次数限制,无因异议可以提出三次且不需要任何理由。大陆法系国家对回避理由的规定都很详细,德国和法国都有申请回避和自己回避两种方式。
在回避制度的救济方面,大陆法系国家对于回避申请不被法院准许的救济方式并不相同。法国规定,当事人对法院回避裁定不服的无权救济；德国规定,法院拒绝当事人的回避申请后,当事人可以抗告；日本规定,当事人对法院做出的裁定有异议,可以在法定期间内抗告。
我国民事诉讼回避制度的改进可以吸收两大法系中符合我国基本国情的相关规定。首先,在回避对象上,英美法系国家的回避主体主要是陪审员,并没有谈及鉴定人、勘察检验人员是否需要回避,但是大陆法系国家则明确将鉴定人、勘验检验人列入应当回避的人员名单,并且将法官作为主要回避对象。对比发现,大陆法系国家回避主体的范围大于英美法系国家,因而可以在立足我国国情的基础上,适当扩大回避对象的范围,以此来保障司法结果和司法过程公正。其次,在回避理由上,英美法系存在有因异议和无因异议,可以更加灵活地保障当事人申请回避的权利,也更有利于实现程序公正,所以我国可以吸收他国的无因异议并对其进行修改,给予当事人更灵活的回避理由,一方面保障当事人的合法权益,另一方面也可以防止回避权的滥用。
三、民事诉讼回避制度的不足与完善
虽然回避制度在《民事诉讼法》中有着较为全面的规定,《回避规定》的出台更是对回避制度进行了一定程度上的完善,但是作为一种规范,法不可能朝令夕改,而社会生活中的问题却是复杂多样的,所以民事诉讼回避制度仍然需要不断完善。
（一）不足之处
1. 申请主体范围过窄。
根据我国《民事诉讼法》的规定,只有当事人及其法定代理人可以向法院提出要求法官或者其他有关人员回避的申请。这一规定存在以下问题：一方面,在实际案例中,当事人对法律的了解甚少,甚至有些当事人不知道可以向法院提出回避申请,也不知道在什么样的情况下可以提；另一方面,就算当事人知道在什么样的情况下可以申请回避,他也不得不考虑如果没有申请成功,那么被他申请回避的人员会不会对他进行报复,会不会在审判过程中做出对他不利的判决,所以鲜有当事人提出回避申请。
2. 回避理由的规定模糊。
一方面回避理由的亲属关系不确定,《回避规定》中明确了回避制度中近亲属的范围为夫妻、直系血亲、三代以内的旁系血亲以及姻亲关系。这一规定中只规定了血亲的亲等关系,但是对姻亲的亲等关系没有作出规定,这不仅给予决定回避的主体一定的裁量空间,而且当事人可以据此对任何亲等的姻亲关系提出回避申请,造成工作人员的负担,浪费司法资源。另一方面,对于“利害关系”的规定也很模糊,《民事诉讼法》仅规定了有利害关系的人可以申请要求回避,但是“利害关系”并没有一个具体的概念,这就给予决定者较大的自由裁量权,“利害关系”就成为决定者的一句话,他觉得有利害关系就有,没有就没有。当事人处在一个极为被动的处境,这显然与回避制度的“初心”不符。
3. 信息公开力度不够。
当事人在大部分情况下不知道需回避人员有回避事由。不知道审判人员的信息,就不知道审判人员的关系网,因而也就无法根据法律规定提出要求该人员回避的申请。例如,一个审判员的女儿是甲公司的财务人员,甲公司与乙公司的诉讼案件由该审判员1人审判,或者由该审判员参与的合议庭审理。根据法律规定,该法官是应当回避的,因为该审判员与甲公司存在可能影响案件公正审理的关系,但是在实际生活中,这种回避的情形却很少,因为乙公司根本不知道该法官的女儿是甲公司的财务人员。这种事情并不是偶然事件,在生活中经常会有类似的情况存在,所以有可能被申请回避人员的信息应当及时披露。
（二）完善路径
针对以上提出的三个不足,可以进行如下完善：
1. 扩大普法宣传,加大普法力度。
在社会生活中,普通民众的法律意识淡薄,法律知识匮乏,因此有必要对社会公众进行普法宣传,并且要把普法宣传落实到实处,不能仅仅为了完成工作任务而完成工作任务。民事诉讼案件中的当事人正是因为对法律知识掌握不多,所以即使法律规定当事人可以行使该权利,却因自己不懂法而错失行使权利的机会。虽然国家也出台了相应政策,对普通民众进行普法宣传,但效果甚微,普通民众的法律知识并没有显着提升,因而一定要把普法宣传落实到实处,强化公民的法律意识,增加公民的法律知识。
2. 将回避理由具体化、明确化。
一方面确定姻亲关系的亲等范围,避免当事人对申请回避权利的滥用；另一方面,将“利害关系”具体化,笔者认为可以借鉴外国经验,将“利害关系”理解为代理关系、共同权利义务关系、与某一方存在婚姻关系、近亲属关系或者近姻亲关系、同居关系等。这样做可以适当减少决定主体滥用自由裁量权,保障司法公正的实现。
3. 建立较全面的信息档案。
在开始审判前当事人手中拿到的只是一张附有参与审判人员名字的名单,但是对该名单上审判人员的信息却一无所知,又如何行使申请回避的权利呢?当事人对审判人员的信息有一定的知情权。比如共同生活的家庭成员、有直接血缘关系的亲属、工作经历、学习经历等方面的基本情况,在给当事人审判人员名单时可以将这些信息都附带上,保障当事人对参与审判的审判人员关键信息的知情权,从而使当事人可以更好地行使自己的权利,保障司法公正的实现。
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