摘要：党的十九大提出坚持以人民为中心的发展思想, 社会化民事诉讼通过“以当事人为中心”及“以当事人为主体”的制度构建能够落实上述理念。社会化民事诉讼制度所强调的公共物品属性, 要求民事诉讼向社会提供连续、平等的纠纷解决服务, 满足人民在新时代对公平正义的新期待。社会化民事诉讼制度所强调的程序的公共性, 则要求法官对诉讼过程进行积极干预, 消除当事人间的诉讼势差, 保障民事司法的社会共享。在国家与市场关系角度, 通过社会化改革, 民事诉讼制度可弥合市场经济对于当事人主义诉讼模式以及社会管理对于职权主义诉讼模式的差异性诉求, 发挥民事司法在市场经济与社会管理、权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能。制度构建中应以诉讼合作原则及实体真实观念为重心, 合理安排法院与当事人的诉讼分工, 调和个人自由与社会正义的关系, 满足新时代人民日益增长的纠纷解决新需求。
关键词：诉讼社会化; 诉讼模式; 职权主义; 当事人主义;
The 19 th CPC National Congress puts forward the development thought of adhering to the people as the center, while the socialized civil litigation can implement it effectively through the litigation system of “taking the parties as the center”and “taking the parties as the subject of procedure”. The system of socialized civil litigation emphasizes the civil service function and the publicity of the civil procedure system, the former advocates the civil justice to provide the continuous and equal dispute settlement services to the society, to meet the new expectation of fairness and justice for the people in a new era. The latter requires judges to intervene actively in the litigation process, so as to eliminate the potential difference between the parties, and improve the efficiency of litigation to ensure the social sharing of justice. Through the socialization reform, Chinese civil litigation system can build the bridge between the market economy and social management which require different litigation models, and the civil justice can play the communication media role in the market economy and social management, and right standard and society standard. For the construction of civil procedure, we should focus on the principle of cooperation and the substantive truth, through re-arranging the task between the court and the parties to reconcile the relationship between personal freedom and social justice, to meet the people's growing dispute resolution requirements.
一、新时代背景下民事诉讼社会化之命题
党的十九大报告提出坚持以人民为中心的发展思想, 突出强调了人民主体地位与人民至上的价值取向。这一思想对于新时代中国民事诉讼制度建设而言具有巨大的理论指导价值与方法论意义。对当事人个体而言, 民事诉讼制度应当充分满足他们新时代纠纷解决的需求, 维护其程序主体地位, 保护其程序主体权;在社会整体的角度, 民事诉讼制度的公共性更应得到重视, 民事司法公共服务应惠及全社会, 体现司法为民宗旨。现代民事诉讼制度发展史表明, 社会化民事诉讼制度完全可以成为以当事人 (人民) 为中心的法律技术方案。
社会化民事诉讼发端于近代。1891年奥地利民事诉讼法学先驱弗朗茨.克莱恩 (Franz Klein) 在其《面向未来:奥地利民事诉讼制度改革的思考》 (Pro future, Betrachtungenüber Probleme der Civilproce?reform in?sterreich) 一书中系统阐释了诉讼程序与意识形态关系, 社会化民事诉讼理论开始形成, 克莱恩就此被誉为“法社会学———民事诉讼法学者”。克莱恩认为, 民事诉讼与政治、经济与社会等系统性因素密切关联, 民事诉讼的改革必须建立在对政治、经济和社会思潮进行系统观察的基础之上, 使生活与法律有效对接。继而, 克莱恩以国会议员身份在立法中践行了社会化理论, 1895年奥地利民事诉讼法典成为社会化民事诉讼立法的起点与母本, 由此宣告了以1806年法国民事诉讼法为样板的欧洲传统民事诉讼模式时代的终结。在思想影响奥地利立法的示范下, 20世纪上半叶民事诉讼社会化浪潮开始席卷欧洲大陆, 社会化民事诉讼典型立法如德国 (1909年及1924年) 、匈牙利 (1911年) 、挪威 (1915年) 、丹麦 (1916年) 、南斯拉夫 (1929年) 、波兰 (1933年) 、瑞典 (1942年) 及瑞士 (1947年) 。这一趋势甚至还波及到东亚, 日本1926年《民事诉讼法》以及中国清末沈家本主导制定的《大清民事诉讼律 (草案) 》也受到这一思潮影响。
时及现代, 民事诉讼制度在社会民主主义与自由主义思潮进一步结合的大背景下社会化势头依然强劲, 并被注入时代精神。20世纪60年代之后意大利学者卡佩莱蒂以接近正义 (access justice) 的角度重新阐释了社会化民事诉讼概念, 国家担负保障司法实效性及社会价值的责任被突出强调, 以促进司法的可接近性、诉讼武器平等与差异性补偿, 消除人们诉诸司法的障碍。 (1) 人们意识到, 这一目标仅凭增加律师服务和法律援助无法实现, 必须同时辅以制度层面的改革。在立法方面, 1976年德国简略化法的制定是个标志性事件, 该法通过引入当事人与法院的诉讼促进义务及诉讼合作义务触发了人们对协同主义诉讼的讨论;2001年德国民事诉讼改革更进一步, 法官行使阐明权而实质性地领导 (指挥) 诉讼的重要性得以突出, 社会法治国理念藉此得以在民事司法中落实。
任何领域的社会化都涵盖到社会学、心理学、人类学与政治学等多重领域, 民事诉讼的社会化作为一个复合型概念也存在多种理解。其角度大致有:一是, 克莱恩法律社会学意义上的诉讼社会化, 其指称的社会是与个人主义相对立的集体的代名词, 而诉讼制度是能影响整个社会的现象, (2) 其运作并非全为私人, 其间还包含着如何更加有效地加以运作这一国家所关心的内容, 在社会本位及公法角度重视程序安排与程序过程更为合理。为此, 民事诉讼制度必须服务并保护人民利益, 法院 (法官) 则必须担负起保护社会福祉的责任。二是, 纠纷解决权力的社会化, 这一角度的社会化首先将民事诉讼定位于正式的司法公共产品, 调解与仲裁等则被定义为社会分担司法职能的方式, 纠纷解决功能由法院向社会的转移, (3) 纠纷解决职能部分地移转或归还给社会, 由第三部门承担, 法院则监督与支持其运作。三是, 民事诉讼作为社会政策执行工具意义上的社会化。该观点认为, 群体诉讼与公益诉讼等诉讼制度承担着执行社会政策的角色, 当事人利用这些诉讼程序不但以解决纠纷为诉求, 客观上还在于通过诉讼矫正被告行为, 落实环境保护、食品安全等公共政策。美国公民诉讼就属于通过社会力量实现法律利益的活动, 是民事诉讼社会化的具体表现形式。四是, 将民事诉讼社会化理解为与普通法院和普通诉讼程序相对应的社会法院或社会审判, 通过社会法院将某些公法上的争议进行“社会审判”, 例如对养老、医疗、意外伤害等保险纠纷, 以及有关工作促进、社会赔偿、残疾确定等纠纷进行的专业审判。
上述审判权社会化、社会政策执行意义上的诉讼社会化以及社会审判意义上的民事诉讼社会化, 在理论通常被还原为多元化纠纷解决制度、群体诉讼与公益诉讼制度、专业审判制度与非讼程序, 中外已有专门研究, 本文不再赘述。本文将以克莱恩阐发的一般意义上的社会化, 即法律社会学意义上的诉讼社会化为研究对象, 因为这一视角最能够回答和解决中国新时代民事司法的现实问题。这种社会化民事诉讼有如下特点:一是, 将民事诉讼制度作为国家维持社会秩序的公共事务 (public service) 和社会福利制度对待———民事诉讼绝非是为个人出于自身利益及实现权利需要而制定的, 而是服务于全社会的法律基础设施, 纠纷解决和履行法律福利责任同样是民事诉讼的目标。 (4) 民事诉讼过程及结果关系到公民的生活、生存与发展, 诉讼过程必须兼顾保护社会福祉, 为此法官必须积极干预诉讼过程, 约束当事人的行为, 促进诉讼合作。该观点一经提出便获得学界共鸣, 1911年法国民事诉讼法理论权威阿尔伯特·蒂塞尔 (A.Tissier) 开始为克莱恩的社会化理论站台, (5) 德国学者安东·门格尔 (A.Menger) 则进一步将民事诉讼归入社会福利制度范畴。二是, 强调民事诉讼制度的公共性及社会性, 并将此作为理解、设计和运营民事诉讼制度的出发点。由于民事司法是一种公共服务, 其规范天然就具有强制性———个体的意志不能改变其规范或者规避其适用, (6) 当事人进行主义因此要被合理限制, 职权主义则应被强化。克莱恩提出, 民事诉讼法的任务不应拘泥于个案纠纷解决, 国家通过审判对诉讼活动进行管理也是诉讼程序中必不可少的内容。与此同时, 在确认和实现私权并恢复被破坏的秩序过程中, 所有参与人必须与法院及对方当事人合作, 由法院代表国家对当事人的诉讼活动进行管理或约束, 调整过度的角色分化, 合理分配诉讼资源, 缓和当事人与社会利益之间的紧张关系。三是, 以特定法律意识形态作为支撑社会化民事诉讼的正当性资源, 以及回应当代社会经济改革的理论工具。 (7) 克莱恩从意识形态及政治价值观的高度, 揭示出了社会思想变革与诉讼制度之间的对应关系。回顾民事诉讼发展史我们就能发现两者的关联:欧洲中世纪法定证据、证据秘密评议规则与宗教与皇权的意识形态紧密关联, 以等级制度和社会不平等为核心的意识形态, 造就了法定证据规则;近代自由主义诉讼观则适应了资本主义鼓励竞争、放松管制与个人至上的自由主义观念, 通过19世纪民事诉讼“科学”改革, 直接言词、证据心证和集中审理制度被引入其中, 当事人主义诉讼模式得到立法确认。到了垄断资本主义阶段, 国家不但参与资本的再生产过程, 也强化了对社会管理领域的社会干预, 人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则, 而更多地看重社会福利的要求, 进而认为国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。 (8) 20世纪里那些社会主义革命成功的国家更是强调将法院、审判和诉讼构筑为一种上层建筑, 以实现巩固社会主义基础以及尽量满足个人及整个社会主义社会需要的任务。 (9)
任何法律技术本身皆不是目的, 没有任何法律技术在意识形态上是中立的, (10) 中国新时代背景下的法律意识形态也将决定着民事诉讼立法的走向。最典型的, 就是党的十九大强调以人民为中心的发展思想, 为社会化民事诉讼制度提供了强有力的意识形态支撑, 它强调了诉讼制度的人民性和公共服务属性, 要求人们以整体性的观点来观察和运营民事诉讼制度。在诉讼责任的角度, 民事诉讼不但是当事人之间的事情, 也是社会的事情, 前者形成了当事人主导诉讼的要求, 后者则形成了法院主导诉讼的要求。在对这两种责任的强调上, 克莱恩的社会化诉讼思想与马克思主义法学反对自由主义的立场颇为一致。马克思曾强调“法律应该以社会为基础, 法律应该是社会个体的、由一定生产方式所产生的利益和需要的表现, 而不是单个人的恣意横行”。 (11) 传统社会化民事诉讼理论则从社会整体和发展过程的角度来总结和阐释民事诉讼的本质与规律, 两者都强调了社会经济条件对民事诉讼制度的塑造作用, 都认为民事诉讼目的、模式、原则与程序都是由反映特定社会历史条件的社会意识形态借助于诉讼观来决定的。克莱恩的社会化思想与社会主义国家干预诉讼及促进诉讼合作方面颇有共性———这并非是一种巧合, 而是两类国家打破传统理念, 与意识形态走向实用性、包容性以及各自改革能力的不断增强的结果。因此在理论兼容角度, 克莱恩的社会化民事诉讼思想可为我们构建和运营中国的民事诉讼制度提供有益参考, 这是我们研究其学术思想的价值所在。
二、新时代背景下的民事司法公共服务
(一) 民事诉讼社会化的背景
19世纪上半叶潘德克顿法学家倡导民法应独立于社会和政治影响, 而仅应由立法提供科学的基础知识。 (12) 实体法对抽象性、封闭性规范的诉求, 延伸影响到了程序法, 在给诉讼标的、证明责任、既判力等具体制度打上纯粹的技术烙印的同时, 较少有外在的社会考虑, 诉讼程序注重私权保护, 但对社会公共利益的重视程度却不是很高。社会化民事诉讼理论以纠偏面目出现, 旨在弥补法学规范研究短板, 超越了潘德克顿的纯技术视角。这一理论更加关注社会整体的诉讼利益, 强调民事诉讼制度的公共性, 自觉地以自十九世纪后半叶起迄今为止的社会生活的复杂性, 以及法律生活态样变化为背景, (13) 尤其关注民事纠纷解决与全体社会成员的切身利益和日常生活之间的联系。在克莱恩看来, 民事纠纷就是社会躯体受到了创伤, 如果不及时愈合, 就会成为危及社会躯体的“社会之恶” (evil in society) 。相反, 纠纷越少, 社会便越和谐。因此, 即便通过民事诉讼解决纠纷, 也要避免司法资源不合理流失的危险———如果诉讼成本超出当事人的利益, 便会导致时间与金钱的浪费, 降低社会资源分配的效率, 并在当事人之间制造了愤怒与仇恨。 (14) 一个规律是, 民事纠纷的解决要消耗公共资源, 减损社会福利, 诉讼案件越多则社会福利就会越少。
我们没有证据证明弗朗茨·克莱恩从卢梭的思想中获得了灵感, 但两者的出发点非常近似———社会是个体的集合, 社会系由个人创造;司法的主要作用在于维持社会秩序, 让人们得到幸福与安全。民事诉讼制度在权利实现和秩序维持上具有更主要的责任, 它要提供一种连续、平等的、以解纷为目的的司法公共服务。所谓连续, 指民事司法应当无时不在、无处不在, 自觉充当国家与社会之间的媒介, 让所有人接近, 使法治拥抱整个社会。所谓平等, 则意味着法官要保证不同的当事人能够获得相同的司法救济, 实现司服务的均等化。
社会化民事诉讼是在自由主义法学衰落, 民主社会化思想兴盛的大背景下出现的。由于现代法律本身就具有相当的公共性, 与私法相比, 民事诉讼制度的公共性更加明显, 民事诉讼也可以被理解为一种保护私益的公共秩序, 也就是诉讼公共秩序。只有在更需要保护普遍利益时, “司法法”规范才成为警察法, 不得被当事人的意志排除适用, (15) 诉讼公共秩序的保护需要成为民事诉讼走向社会化的直接决定因素。与此同时, 实体法的社会化与福利国家的兴起也是加强民事诉讼社会保护的助推因素, 前者包含了所有权社会化、限制契约自由以及无过失责任等一系列社会化条款, 民事诉讼中的诉讼诚实信用原则、禁止诉讼权利滥用原则都演绎自民事实体法。实体法社会化趋势对程序法的浸润, 在民事实体法与程序的交错领域表现的最为明显, 非讼程序的社会化成为民事诉讼社会化的先驱领域。非讼程序是国家实施监护职能, 提供法律福利, 执行社会政策的领域, 国家对私人生活关系的监护程度也越高, 于是自然就产生非讼事项增长之趋势。 (16) 例如, 国家通过将土地或商业登记、监护权、收养、不动产等案件纳入非讼渠道解决, 来调节各方当事人长期性的法律关系, (17) 实际上也就是将“法律上的福利” (Rechtsfürsorgematerien) 事项付诸非讼程序解决, 增强非讼事件处理中的程序保障与纠纷预防功能, 弥补过于追求形式化带来的各种弊端, 以迅速、简易、快捷的特点满足了国家对民事私法领域的监护需要。 (18) 客观上, 诉讼程序与非讼程序的分立由此成为一种趋势, 两种程序针对不同客体:诉讼案件的对象是纠纷, 有争执的权利的确定及实现;后者针对的对象则是没有争执的权利, 或者说是无争执的权利的保全, 但由于后者关系到公共福利, 更能够代表社会并为社会的共同利益服务, 具有较强的公益性或公共性, 因此在程序的设计上必须有利于作出简易、迅速、经济的裁判, 排除辩论主义及处分权主义的适用, 允许法官职权探知事实及职权推进, 并注重关系人的程序保障及法的安定性。 (19)
福利国家观念对民事诉讼社会化发展也起到至关重要的推动作用。现代民事司法作为确认实体权利的手段, 也可以被理解为一种基本司法公共服务, 一种纯粹的公共物品甚至是政府慈善项目, 通过为纠纷当事人和全社会提供基本的、有保障的、有效的纠纷解决服务实现保护私权及维护法律秩序的目的。基于上述定位, 绝对消极的法院显然无力承担司法公共服务职责, 在传统自由主义诉讼观支配下, 除非万不得已国家不会插手私人生活关系, 即便需要介入也往往诉诸于行政权。但在现代治理框架下, 国家已从“夜警国家”理念摆脱出来, 为了实现特定的政策目的要更直接和积极地干涉经济活动, 成为为了从实质上保证国民的生活而广泛地提供种种服务的“福利国家”或“社会国家”。 (20) “法官乃述法之机器”这一观点退居幕后, 取而代之的是要求国家的积极活动并使之正当化的福利国家理念的抬头。 (21) 在另一个向度, 司法职权的扩充反过来也丰富了司法公共服务的诉讼类型, 民事诉讼由近代只承认给付之诉而无确认之诉与形成之诉, 发展到德国1877年民事诉讼法时代已开始认可确认之诉。进入20世纪后, 随着权利保护需要以及法官职权、国家权力的强化, 形成之诉又开始为民事诉讼法所容纳, 其中部分地排斥处分权主义的适用。给付、确认与形成之诉三种类型的完备, 标志着民事诉讼公共服务功能及民事权利救济实现了体系化。
(二) 民事诉讼的司法公共服务功能
在社会整体角度, 民事诉讼制度目的在于消弭“纠纷之恶”或者消除纠纷对于社会的负面效应。对此, 不同社会制度的国家———自由主义国家与传统社会主义国家有着共识, 都将司法的低成本和非正式———视为司法的社会观念最主要的成就之一。 (22) 全球福利时代更是生成了这样的共识:民事诉讼与其他公共福利产品一样, 属于“社会救助环节” (Glied socialer Hilfe) , (23) 法院的角色则相应地转变为“不可或缺的国家福利机构” (eine unentbehrliche staatliche Wohlfahrtseinrichtung) 。民事诉讼制度要惠及全体公民, 让全社会更具实质性地接近正义———有效的起诉权和应诉权 (effective right of action and defense) , 有效接近法院之权利 (effective access to court) , 同时也是保障当事人诉讼权利实质性平等这样一种权利文化, 而非向穷困当事人提供诉讼费用的施舍那样简单, 这是一种最大化地提供民事司法服务及解决民事纠纷的社会理念。
那么, 如何实现司法公共服务的最大化呢?以成本—收益为中心的经济学给出的答案是立法在分配诉讼资源时, 须考虑消除人们接近司法的障碍, 避免诉讼拖延, 防止当事人滥诉行为对法院效能的削弱。为此, 民事诉讼法应按照分化、比例原则配置程序资源, 使解决争议的程序与案件价值、重要性和复杂性成合理比例。此外, 还要考虑所有曾经忽视的法律援助的问题、诉讼迟延的问题、诉讼成本和小额请求的问题等等, (24) 以及使民事诉讼制度具备更强的程序安定功能, 通过对既判力的强调而实现法律的确定性 (Rechtssicherheit and Rechtsgewi?heit) , 即便对同一事实再度争执当事人也不能提出与判决结论相矛盾的主张, 法院也不能作出与判决结论相矛盾或抵触的判断。否则就会造成诉讼资源的浪费与公共福利的减损。
同时, 与其他公共服务存在均等化要求一样, 民事司法应为人民提供基本的、大致均等的公共物品和公共服务。纠纷应得到相应的救济, 正义必须能够为当事人接近, 法律援助和司法救助则是上述国家责任的延伸。如果当事人之间在财力、人力及诉讼机会上存在势差, 司法者就必须采取措施消弭这种不平等, 站在穷人的立场上讲话。因为, 只要对抗式诉讼模式仅为那些经济上居于优势地位的当事人提供特权与特殊地位, 那么仅在实体法领域改革是难以实现社会正义的。一个例子就是意大利的劳动法, 该法曾以进步发达著称, 但由于处理劳动纠纷的诉讼期间长得令人难以忍受, 将弱势当事人置于不利的地位。 (25) 其他诸多实践也一再表明, 传统自由主义意识形态支配下的当事人主义诉讼模式具有相当的局限性, 表面上当事人是“诉讼的主人”, 被动的法官则是“在当事人拉动绳索时才会行动的牵线木偶”, 任凭当事人的笨拙和缺乏经验或其对方当事人过分的精明摆布。 (26) 这种诉讼模式表面上有利于私权保护, 但却难以适应时代需要, 无法实现真正的社会正义。卡多佐法官也肯定了法官在福利制度中扮演的角色, 认为“法律的终极原因是社会福利, 未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在的合理性。法官必须服从社会生活中对秩序的基本需要。” (27) 对应在程序运作中, 就是法律既要保障当事人在诉讼中的主动性, 体现其个人志向, 又要体现诉讼程序作为公共物品的特性;既要以保护私权为目的, 也要注重维护法律秩序。随之产生的目的观, 则强调透过裁判来维护国家法律秩序。当然, 法律秩序维持与当事人私权保护两者之间并非一种对立与冲突关系, 对于法律秩序维护而言, 如果民事诉讼不解决私人间的纠纷, 秩序的维持便失去意义。但在另一个角度, 法律秩序的维护也绝非空洞的宣示, 它会助益于私权保护, 影响整个社会的守法水平并维护法律秩序。
专业审判机构通常也被视为提供司法公共服务的载体, 是社会化民事诉讼制度在审判组织上的一种表现。专业法院的设置以提供专门的司法公共服务为职责, 正是基于这样的定位西方国家普遍将法院作为市政服务系统 (法院甚至占据市政厅的大部分空间) 。可以观察得到的是, 家事法院、劳动法院、非讼法院、税务法院、小额法院的设立在世界范围已蔚然成风, 我国也概莫能外, 相当多的地方法院创新设置了老年法庭、少年法庭、金融法庭, 国家还设置了专门的杭州互联网法院。专业审判机关设立的正当化根据应当在社会化需要中寻找, 它们应当是国家为照顾国民的生存, 履行对人民的照管责任及公共服务而设, 而非出于部门利益、政治需求考虑, 或者为了标新立异而设。在功能上由专门法院审理案件, 除遵行程序保障等原则之外, 还要通过平衡当事人的诉讼权利与法官的审判管理权, 实现职权主义与对抗主义契合点间的恰当定位, 并使之在立法和程序规则中得以精准地体现与实施。 (28) 对中国民事司法而言, 纠纷解决与其他民生项目一样是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题, 民事司法应被纳入国家基本公共服务体系, 专业审判机构的设立也应充分考虑司法公共服务的切实需要。
(三) 新时代民事司法职能的转向
新中国成立至今, 我国民事司法角色经历了由专政工具向社会治理和公共服务并重的转变。政治司法逐渐为社会化司法取代, 纠纷解决成为基础性国家治理能力因素, 这种转变显然源于意识形态变革的推动。
新中国建立伊始国家治理的重点放在打破旧国家机器, 以及建立和巩固国家政权上。民事诉讼制度也被定位于实现巩固和发展对统治阶级有利和方便的社会关系和社会秩序, 确立起对统治阶级有利的和方便的社会关系和社会秩序。 (29) 文革结束之前, 在无产阶级专政意识形态统帅之下, 国家聚集了超强的社会控制能量, 国家生活就是整个社会的基本生活方式, 这造成了民事案件总量与类型的双重稀少的状况, 权利确认和保护的社会需求被限于离婚、继承案件等有限领域, 相应地, 民事司法的公共服务职能式微, 民事诉讼构造也相对简单。在上述意识形态的支配下, 与无产阶级意识形态相适应的诉讼模式只能是超职权主义———当事人的诉讼请求仅具有建议性, 法院裁决不受当事人诉讼请求范围限制;法院对当事人一切处分行为实行干预;收集、调查证据法院一手包揽;法院主宰庭审进行。 (30) 这种干预, 在当时也被视为国家保护无产阶级国家和劳动工农群众利益的手段, 是特定意识形态下的民事司法社会化形式。
1982年我国首部《民事诉讼法》依然保持了国家干预诉讼的职权主义特征, 在这部法律中诉讼标的之确定、诉讼进行乃至执行程序的启动都由法院主导。但随着和平与发展成为时代主题, 物质文明与精神文明建设被提上国家议程, 法治的社会性基础开始进入立法视野。特别是随着社会主义商品经济、市场经济及中国融入全球化的进程, 民事纠纷开始被视为正常的社会现象, 社会对于民事司法的公共服务需求日渐强烈。在这一阶段, 当事人主义诉讼模式所体现出来的竞争精神, 适应了中国经济由农业社会向工商社会转变过程中尊重个人主观能动性与创造性, 及对司法职业化及诉讼对抗化的需求。市场经济与消费社会要求裁判者消极中立, 改变法院大包大揽职权干预的传统, 以保护当事人诉讼权利与民事权利, 尊重平等、自由与竞争的精神, 由此构成了90年代中国民事审判方式改革的社会基础。这场审判方式改革通过大量吸收当事人主义诉讼规则, 推动了民事诉讼朝着社会公共服务方向“右转”。但不容回避的是, 这种“右转”是在法律制度与传统之间的矛盾中展开的, 虽然市场经济、消费社会及全球化背景下的纠纷解决需要当事人主义诉讼模式, 但保持社会稳定与政治稳定却无疑是中国司法的最优先选项, 最适宜的诉讼模式当属职权主义, 而非当事人主义模式。而且, 由于中国当代经济与社会的双重转型过程是浓缩的、急剧的, 也是依赖强大政府推动下完成的, 在为党和政府中心工作服务的总体要求下, 民事司法面临着如何平衡纠纷解决与社会管理, 当事人自我责任与强化法院职权之间的关系的难题, 这些问题一直持续地存在, 是新时代背景下司法改革无法回避的问题。
三、法律意识形态与社会化民事诉讼
马克思主义法学理论认为, 特定阶级或集团对待法律都有着自己的观念、观点、概念、思想及价值观。在理论上这种法律意识形态被具体归纳为:由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成, 并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。 (31) 与所有公法一样, 正是主流意识形态赋予民事诉讼法以正当性, 借助于意识形态民事诉讼法才可能成为合理的、有普遍意义的规范, 拥有灵魂或中心思想, 并实现由散乱无序到结构化的升级转型。
(一) 自由主义诉讼观与法官职权
现代民事诉讼程序源自中世纪晚期欧洲教会与世俗审判规则, 这些规则经过博洛尼亚大学学者们的总结与提炼, 形成近代民事诉讼制度的初始文本。当初, 法官通常没有干预和指挥诉讼权力, 当事人及其律师的诉讼行为几乎不受控制, 诉讼权利滥用及诉讼拖延是常见的现象。 (32) 资产阶级革命后的民事诉讼制度受到自由主义意识形态支配, 诉讼自由主义更加盛行, 个人自由被视为社会进步和创造的保证, 尊重个人自由就要让个人在市场中自由选择, 诉权与诉讼权利同样应自由行使, 国家不应干预, 由此造就了当事人主义诉讼模式———当事人是程序的主人, 以什么样的事实作为请求的根据, 又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在, 均由自己决定。当事人要控制诉讼资料 (辩论主义) 以及审判对象 (处分权主义) , 乔洛维茨 (J.A.Jolowicz) 将这种模式的价值观概括为两个核心要素:当事人有权确定争议的对象;当事人有权决定提交法官据以裁判的信息。 (33)
不难看出, 当事人主义诉讼模式中的平等仅是形式上的平等。如果诉讼资料的提出和审判对象确定的权利专属于当事人, 那么这种所谓普遍化、消极权利就必然意味着停留在形式平等的层面。民事诉讼过程中不排除出现如下情况:一些当事人对诉讼行为的性质、效力知之甚少, 实施的诉讼行为自相矛盾, 无从取舍其效力。案件事实虽然真确, 理由充分, 但自己不知道如何主张, 法官又限于处分权主义爱莫能助。现代社会, 如果对抗制诉讼是一场残酷的战斗, 法官就应当是佩戴红十字标志的战场救护员, 他们必须“强势” (strong judge) 和“能动” (active judge) 起来, 去维护诉讼正义。
正是为了回应上述社会诉求, 1895年《奥地利民事诉讼法》尝试解决诉讼实质平等问题, 该法规定:“法官证据调查可不受当事人诉讼请求和抗辩主张的约束, 也为了发现真实的目的而不受当事人请求的限制认定相关证据”。诉讼指挥权的扩充主要集中于程序管理职权方面, 强调不应降低法官在程序管理方面的作用, 他们可制定日程表、送达文书和庭审排期, 命令当事人出庭参加庭审、命令当事人提出书证或其他证据、向公共机构收集文书、勘验场所、传唤证人, 以及任命鉴定人、促进早期和解等。实体上的管理权则包括:通过询问当事人保证案件的真实, 依职权听取当事人陈述、证人证言和专家证言, 并要求提交书证和出示物证。随后, 强化法官职权的立法获得德国同行的共鸣, 德国法官程序控制的内容、范围、方式、条件都大为扩展, 尤其是通过加强法官依职权讯问当事人的权力扩大了法官的职权 (《德国民事诉讼法》第448条) 。法国紧随其后, 在经历了30年之久的改革 (尤其是1935年、1958年的改革) 之后最终设立了“审前准备程序法官”, 强化法官在推动诉讼进行方面的作用, (34) 以“保证良好司法”。
上述变化的基本背景在于1929-1930年间世界经济危机之后, 凯恩斯主义取代了古典自由主义, 政治领域中社会法治国理念开始盛行, 国家的哲学不再是消极被动, 法律和政府的作用也发生了积极变化。人们意识到, 社会越是朝着城市化、经济发达、技术先进、化学发明日新月异的方向发展, 越是迫切需要法律的控制和政府的干预, 而社会每一个成员在其中对自己的事儿做出决定的个人自治观念和给予其决定最大空间的社会观念都正在从这个地球上消失。 (35) 在这一大背景下, 不受司法机构控制的诉讼程序也被认为无法自动实现正义, 民事司法开始更加注重实质平等和社会共享, 更加强调法院或法官的干预, “解除对法官权力的束缚, 从而使其像其他国家机关一样为法律、公共利益和社会和平服务”。 (36) 这一时期, 尽管新自由主义仍在坚持个人自由高于一切的观念来支配个人行动的理念, 主张“福利个人化”, 认可穷人与富人“诉讼势差”的合理性, 反对国家提供更多的法律援助, 降低诉讼成本, 但这种保守的“右翼”思潮已无法撼动国家对司法的干预, 社会化民事诉讼已是不可逆的改革浪潮。
前苏联为代表的社会主义国家的民事诉讼立法曾将法院干预民事诉讼提升到一个无以复加的新高度, 法院代表国家干预诉讼成为一项普遍的诉讼原则。1923年《苏俄民事诉讼法典》在为无产阶级服务的意识形态的指导下, 将社会化民事诉讼推向超职权主义的极端, 该法典第5条规定了法院应像在刑事诉讼那样积极地介入民事证据调查, 维护当事人的利益。 (37) 1936年后的《苏联民事诉讼法》赋予法院以无限制的权力可命令当事人提交证据, 听取质证, 并不受当事人诉讼请求、权利自认 (如认可债务) 或抗辩的限制, 法院甚至可以在正式的审理程序之外进行事实调查。 (38) 东欧传统社会主义国家也曾试图在民事诉讼中撇开或超越当事人的诉讼请求审理并裁判, 但其职权主义贯彻得并不彻底。主要原因是这些国家 (如斯洛伐克和罗马尼亚) 在二战前就深受社会化民事诉讼思想浸润, 社会化民事诉讼传统根深蒂固。也正是由于这一点, 上世纪80年代末这些国家社会制度转向之后, 社会化民事诉讼的惯性开始发力, 民事诉讼的社会化资源失而复得。
稍加对比, 我们就可以得出结论:社会法治国与传统社会主义对社会化民事诉讼的认知起点虽然不同, 但在追求实质平等和保护最低层社会弱者方面的理念却是相通的。克莱恩在其社会化民事诉讼理论中为社会弱势群体或弱势民族进行辩解, 认为这一群体的贫穷落后总是有因可循, 藉以说服那些反对济贫法的中产阶级, 使他们认同社会化民事诉讼学说。与之相仿, 当代中国社会主义市场经济体制下, 由市场造成的矛盾与社会法治国面临的问题在本质上类似, 作为解决问题的对策, 社会化民事诉讼作为一个标识性、融通性的制度完全可以成为我们司法改革的出发点。这是由问题的共同性决定的, 任何阶级、阶层或集团的实体利益和程序利益都必须得到司法保护, 尤其是社会弱势群体应当得到法院的社会支持。如果诉讼不顾及这种社会性, 形成社会排斥, 就会危及社会稳定。
为当事人的诉讼权利提供实质的保障, 这种必要性几乎存在于所有的诉讼活动之中。例如, 诉讼标的之判断 (识别) 标准就应当顾虑当事人主张的法评价的困难性, 要便于当事人正确提出诉讼请求, 而不是明知当事人提出了错误的诉讼请求而直接裁判驳回。相反, 如果不考虑社会正义因素, 特别是如果完全受市场原教旨主义支配, 国家不予干预, 就会加剧社会贫富分化及司法资源分配上的非均衡性。再如, 越是没有委托律师或精通法律的当事人进行诉讼, 当事人对诉讼行为的性质、效力便可能知之甚少, 常常实施自相矛盾的诉讼行为, 自己无从取舍其效力, 将自己置于诉讼中的不利地位。越是在上述情况下, 法官就越是有必要帮助当事人明确诉讼关系, 就法律上及事实上的事项提出质问, 敦促他们提出证据和提出正确的诉讼请求。在这个意义上, 我们不可孤立地对阐明权等制度仅做技术角度的观察, 而必须去追求实现“生存照顾”和社会正义等诉讼理念, 至少保证如下旨在强化程序保障功能的规则得以实现:一是, 在时间维度上, 通过法官阐明使当事人能尽早或有充裕的时间去补充、修正不完全或不明确的诉讼请求与事实主张, 使之更加具体化。这样才能加快诉讼进程, 节约诉讼资源。二是, 在实质正义维度上, 通过向当事人阐明 (而非向律师阐明) 缩小或者消弭诉讼势差, 在这种情况下, 法院从法律和事实的角度发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方, 给予当事人订正和补充的机会, 可避免当事人因欠缺法律知识而蒙受不利。当事人与法院之间的上述分工可被归纳为“当事人控制纠纷、法官引导诉讼”。
总之, 虽然在比较法的角度, 社会化民事诉讼并非源出于社会主义制度, 而是肇始于西方社会法治国的实践, 但在客观上它有助于实现诉讼公平乃至社会公平正义, 也会有利于服务于人民大众的利益, 因此, 这一共享型的诉讼类型完全可以为我所用, 成为落实“以人民为发展中心”意识形态的一个抓手。
(二) 法律意识形态的嬗变与民事诉讼制度的发展
民事诉讼制度被嵌入在国家的经济与政治体系之中, 要反映社会政治经济要求, 服从政治抉择, 新中国民事诉讼制度的发展史典型地表明了这一点。
新中国建立后, 随着旧中国民事诉讼法制度的废除以及对苏维埃民事诉讼制度的借鉴, 民事诉讼法被宣布是有党性的科学和上层建筑, 国家不再允许资产阶级利用民事诉讼法损害穷人利益, (39) 无疑, 这是一种特殊的、具有时代色彩的社会性诉求。只是在此后相当长的时期里, 社会主义国家民事诉讼法学的重点并没有放在建构体现这种诉求的诉讼规则上, 而是将更多的注意力放在批判资产阶级法学的虚伪性方面, 重复政治话语, 制度内涵不足, 制度的社会化构建缺乏必要的技术支撑。自上世纪50年代末开始, 中国着手总结归纳根据地时期的法制经验, 以人民内部矛盾理论作为指导, 把民事纠纷归入利益一致基础上的非对抗性的矛盾, 强调运用民主解决方法解决。在以马锡五审判方式为代表的审判方式中, 深入群众这一官方调查活动得到倡导, 程序内与程序外的法律手段都可以作为发现案件真实的方式, 法官也保持着一种积极的调和者或裁决者的角色, 以贴近社会, 这种特殊的社会化民事诉讼最终将新中国民事诉讼制度推向了超职权主义诉讼类型。
1978年, 中国共产党十一届三中全会作出中心工作由以阶级斗争为纲转移到社会主义现代化建设上来的战略决策, 中国主流意识形态开始向社会主义物质文明与精神文明建设转变, 法律意识形态、司法观与诉讼观都随之调整。民事诉讼由革命性和改造性的制度转向以纠纷解决为中心的正式审判制度, 立法和司法开始更多地关注中国经验与现实, 这是民事诉讼制度开始走向正常化的起点。其中, 为党和政府的中心工作服务一直是民事司法的重点。为了实现这一目标, 法院或法官必须保持积极、能动的角色, 不“等案上门、就案办案、关门办案和孤立办案”, 他们既是纠纷解决者也是社会秩序的维护者, 密切联系群众、司法为民及为党和政府的中心工作服务。 (40) 这表明, 尽管政治意识形态退居幕后影响法律意识形态, 但仍是决定性因素, 民事司法是“政法” (Law and Politics) 工作的组成部分, 而政法一词强调的是体现国家意志的法律要为政治服务。 (41) 司法工作绝对不能脱离政治目标, 法官也不能超脱在国家治理中的政治角色, 民事诉讼的首要任务仍是维护国家法律秩序, 这样的诉讼目的与中国集体主义观念在逻辑上是紧密关联的。
但这一时期, 由于经济与社会在相对集中的时期里急剧转型, 迫切提出了强化法官职权的社会要求, 这种诉求在司法的内外部都有所呈现:在内部机制上, 中国长期封建社会传统原本就是散沙型与原子化的社会结构, 改革开放后随着国家权力从基层组织收缩, 社会开始分层, 社会弱者作为群体出现, 他们大多缺乏自我保护能力, 只能以部分自由为代价换取政府或强势集团的保护, (42) 如果法院及法官不能依赖, 他们就可能转向自力救济或寻求黑势力帮助。在外部环境方面, 中国的律师职业的发展又不够均衡, 边远及农村地区法律服务水平较低, 作为“社会支持”的法律援助制度和司法救助制度在保障弱势群体方面的作用也较为有限, 贫困当事人低下的议价能力无法得到有效弥补, 限于财力、智力和人力因素而在诉讼中陷入弱势地位。加之随着经济社会转型及“单位文化”的瓦解, 当事人的经济社会状况及自身禀赋差异也无法得到社会的必要支持。这样一来, 如何“考虑社会中最少受惠者利益” (罗尔斯语) 就成为摆在民事司法中的突出问题。
总之, 上世纪90年代法院系统内部展开的民事经济审判方式改革, 虽然向着当事人主义诉讼模式大大进了一步, 当事人负责证明其案件事实而法院在该领域的能动性明显降低, (43) 司法职业化, 审判程序正式化也基本实现。然而, 在一定程度上当事人主义诉讼模式中的因素也加剧了人民群众对“官方”正义的疏远感。诉讼模式转换仅仅停留在法律职业和诉讼程序层面, 而没有最终化为诉讼当事人的自觉, 社会及当事人对职权主义的路径依赖并未改变, 当事人主义模式与社会需要和国家治理需要之间的差距也尚待弥合。
(三) 介于政治与市场之间的民事诉讼
民事诉讼制度在形式上表现为由谁主导诉讼进行, 诉讼资料由谁提出, 然而在根本上却是由诉讼原则及法律程序最基本的背景———国家、市场与社会等因素综合作用。上世纪90年代, 我国计划经济体制的终结宣告了植根于此的超职权主义模式社会基础的部分丧失。在市场经济角度, 引入当事人主义模式无疑会提升正当程序的水平以及纠纷解决效率, 法院大包大揽程序启动、诉讼资料提交与程序进行的职权主义似乎理应退场。但不争的事实却是, 来自国家与社会的诉求对当事人主义诉讼模式形成了“阻却效应”, 职权主义的社会需求依然强劲。达玛什卡给出的解释是:社会从一种生产方式转变到另一种生产方式的时候, 司法程序并不会完全改头换面。 (44) 这表明:中国需要社会主义市场经济体制, 但却未必需要市场化的诉讼制度。在马克思主义与自由主义两种意识形态激烈冲突和对立, 以及国家需要从政治背景来考虑民事司法工作的背景下, 骤然放弃职权主义全盘转向当事人主义根本行不通。至少, 民事诉讼模式的转换应当是一个长期过程, 需要与政治体制和经济体制的改革同步。
不难看出, 中国的政治与市场受不同意识形态支配, 仅强调市场经济诉求而忽略政治社会诉求, 势必造成民事诉讼制度内部的矛盾和分裂:市场经济青睐当事人主义诉讼模式, 而社会管理却必须固守职权主义。前者以竞赛或格斗为原型, 鼓励诉辩双方在中立的法官面前展开竞争, 与市场竞争法则如出一辙, 属偏右的、“自发秩序”诉讼类型;后者则是偏左的、需要职权干预的“人为秩序”诉讼类型。在阶段上, 上世纪90年代的审判方式改革可归入前者, 进入新世纪之后中国的司法改革则倾向于后者。“市场向右, 社会趋左”造成民事诉讼模式选择困境。这一困境表明, 诉讼模式已经不是简单的技术性问题, 而是政治、经济与历史文化综合作用的结果。在这种背景下, 作为平衡政治、市场与社会关系的折中, 介于当事人主义与职权主义模式之间“第三道路”的社会化民事诉讼, 应有助于缓解或减少诉讼模式的分歧与对立, “以职权主义模式为主, 兼采当事人主义模式”应该成为中国民事诉讼制度的发展方向。
所谓以职权主义为主, 是指将在诉讼资料的收集及程序进行方面应保留或加强法院职权, 让法官变得更加“积极”。这种“积极法官”实际上包含了两层互不冲突的内容:一是, 法官发现事实的职权必须得到强化, 这是正确认定事实和公正裁判的前提;二是, 法官应拥有案件管理的权力, 这是提升效率及节约诉讼成本的前提。 (45) 基于上述定位, 法官的职权配置可以设计为:审理对象方面, 诉讼标的确定法院并非不可以干预;撤诉不能损害国家集体或他人的合法权益, 不得规避法律, 否则法院有权干预;保全程序中, 法院也可以根据当事人的申请或自己依职权主动采取保全措施;执行程序中, 法院依职权主动执行的原则 (移交执行) 应当得到肯定。在微观制度层面, 法院对诉讼中可能涉及到他人或公共利益的诉讼事项进行职权处置, 包括管辖权、当事人资格、既判力、诉讼中止, 等等。
所谓兼采当事人主义, 是指在案件实体角度上审判对象的确定及诉讼资料的提出方面, 法官职权仍应受到当事人行为的限制。这些限制应包括:一是, 诉讼标的限制, 法院不能单纯以特定事实作为判断依据。原告请求被告无权占有房屋应负返还义务, 法院就不可阐明原告可追加相当于租金的不当得利或侵权行为之请求;在原告仅请求本金时, 法院亦不能阐明利息请求权。二是, 当事人已提出的事实或证据的限制。即便是法院职权最为主动积极的社会主义国家民事诉讼, 允许法官将当事人未提出的事实引入诉讼之中, 但也不会让他们在根本上取代当事人积极地探求事实真相, 法官也不应动用公共资源代替当事人的自我责任。三是, 必须保障当事人的诉讼决定权。除当事人之间恶意串通的情形外, 法官在诉讼的提起、确定诉讼标的或其解决方面, 不应以法院的意愿替代当事人的意志。 (46) 必须承认, 现代民事诉讼辩论主义或当事人主义并没有失去其全部价值, 其约束性的功能完全为社会化民事诉讼制度所保留。
当然, 采行以职权主义因素为主, 以当事人主义为辅的制度框架, 并非意味着法官职权不受限制。百年之前, 不少学者便忧心克莱恩强化法官职权的观点有造成“诉讼法独裁”之虞。 (47) 百年之后, 法国于1998年修改《民事诉讼法典》增加法院与当事人合作条款时, 反对“极权”的声音也不绝于耳, (48) “社会法治国”在增进公民实质自由与社会公平的同时, 可能让国家至上主义卷土重来, 以“强制性家长作风”将公民带入“受奴役牢笼”, 法官的帮助很容易变味为法官的管束。 (49) 此外, 诉讼过程中的“柔性专制”会使当事人惯于听命于国家与法律的安排, 而丧失诉讼自主性和自由意志, 让他们更加依赖国家与法院。为此, 法官在诉讼中表明自己的法律观点是有必要的;相关的证据也必须经过当事人质证;当事人的诉讼权利必须得到充分保障, 这些具体的诉讼制度是制约法官权力膨胀的有效手段, 也是我们在制度构建中应考虑采行的辅助措施。
四、新时代背景下诉讼合作的意义
弗里德曼指出, 重大的法律变化是随着社会变化而发生的, 并取决于社会变化, 而且, 不是法律制度中的一切变化都是重大变化, 大多数变化是很次要的。 (50) 当下, 尽管当事人主义与职权主义两大诉讼模式的划分俨然成为中国法学界的定见, 但却未必代表着诉讼模式论就此成为一个重大理论问题。实际上, 在中国民事诉讼立法过程中诉讼模式论从未成为框架设计的参考, 而是实用主义或功利思维 (instrumental dynamism) 一直在主导着立法, (51) 注重解决实际问题, 而非在诉讼模式上选边站队, 是中国民事诉讼立法的一个逻辑。
(一) 诉讼模式论的局限
在类型学意义上, 民事诉讼模式属于概念体系, 以法院与当事人的诉讼分工划界。其标准是:民事诉讼到底是当事人的事情还是法官的事情;诉讼的主动权是交给当事者还是交给法院;谁在诉讼程序运行中起主导作用, 以及主要由谁来确定审理对象? (52) 当事人主义模式给出的答案是, 诉讼属于当事人的事情, 诉讼程序的启动、继续以及法院裁判所依赖的证据材料只能由当事人提出, 也有人将此种解读称之为“待启动的机制原理”;而职权主义诉讼模式则将程序的进行与终了、诉讼资料的收集等诉讼主导权交予法院。
当事人主义诉讼模式因其强烈的对抗色彩和竞技性, 对中国理论与实务界形成强烈的吸引。自上世纪90年代至新世纪开始后的10年里, 是中国民事诉讼模式向当事人主义模式转换呼声最为高涨的时期。1988年最高人民法院在全国第14次审判工作会议上正式提出以“强化庭审机制、强化合议庭职责、强化举证责任”为核心的民事审判方式改革, 着手推动构建以当事人主义为主, 职权主义为辅的诉讼模式。但进入新世纪后, 这一模式转向却戛然而止。转变缘于国家对司法职业化及正式审判制度的疑虑, 改革无力改善社会震荡期出现的信访案件激增、越级进京上访等社会不稳定状况———仅有形式上的正义而不提供家长主义式的关怀, 民事诉讼就无法消解社会底层的不满, 难说实现了正义。2003年之后开始的能动司法与大调解, 强调实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一, (53) 在不同的侧面宣告了诉讼模式论的局限性。这在现实角度说明, 民事诉讼模式的选择首先要受制于政治社会经济因素, 其次才是诉讼技术因素。
即便在西方国家, 有关诉讼模式的划分也存在着争议。人们普遍认为, 民事诉讼模式仅是一种过于理想化的分类, 而在现实中纯之又纯的当事人主义或职权主义诉讼模式是不存在的。 (54) 经验表明, 放弃当事人主义模式 (辩论主义) 并不必然导致向职权主义 (纠问主义) 转变, 奥地利、德国、法国与日本的改革都说明了这一点。以日本为例, 二战后其民事诉讼职权进行主义倾向仍在加强 (例如, 《民事诉讼法》第152条有关期间变更的规定) 。现代社会心理学的研究也显示出了诉讼模式的相对性, 无论是美国人还是德国人、法国人, 他们几乎都认为, 相对于职权主义而言, 以对抗制为特点的当事人主义代表着更多的程序正义, 事实上, 职权主义模式中当事人仍有着较多的程序参与, 尽管他们对诉讼程序缺乏控制权, 程序参与不如对抗制中充分, 但职权主义诉讼结果表明它可以产生更多的程序正义。 (55) 具体到我国, 如果说上世纪末引入民事诉讼模式论的意义在于促进了我们对司法特征的认识与把握, 那么这种意义在新时代诉讼制度改革中已变得非常有限, 相反, 贴标签式的模式论认知还可能遮蔽诉讼制度改革中的真正问题。实际上, 几乎每个国家都会在辩论原则和处分原则中增加自身变量, 以至于模式不再是真正有助于掌握诉讼材料的工具, 甚至会阻碍与时俱进的诉讼实施。 (56) 我们可以泛泛地说在由谁主导诉讼这一点上———但法官到底有多被动, 以及法官到底有多主动?这些问题的答案都是很不清楚的。 (57)
而且, 我们将诉讼模式论当作理论工具来进行分类时经常发生重叠情形, 例如, 中国的民事诉讼既非当事人主义, 也不是严格意义上的职权主义。以其观察两大法系及社会主义法系时, 也会发现它是一个漂移性标准。例如, 有学者将英美法系和大陆法系国家归入当事人主义诉讼模式, 而将前苏联东欧社会主义国家归入职权主义模式;另有观点认为, 德国、法国、日本等大陆法系国家才属职权主义模式, 而前苏联等传统社会主义国家属自成一类的诉讼模式。还有观点认为, 前苏联民诉法与欧洲大陆法国家类似, 不过是在诉讼形式上加入苏维埃法特点, 是“用旧砖砌起的新建筑”。 (58) 总之, 与其说诉讼模式能表明一个国家的诉讼特征, 毋宁说它是一个总结诉讼特点的历史性概念, 这其中的道理正如日本学者江藤价泰所概括:19世纪的民事诉讼法为当事人主义型, 而20世纪的民事诉讼法则为职权主义型。 (59) 诉讼模式论在普通法世界的遭遇也与在大陆法国家类似, 英美法国家也忌惮于诉讼模式概念的模糊性而回避使用它, 在他们看来即便是抗制程序 (adversarial procedure) 与纠问制程序 (inquisitorial procedure) 的划分也有失精确。
总之, 当事人主义模式并不代表先进、主流的诉讼类型, 职权主义模式也未必是落后与边缘的代名词, 两者也绝非截然对立关系。倾向于哪一个方向只与法律意识形态、经济模式与文化因素有关, 是社会选择的结果。在当事人主义赖以存在的基础尚未成熟的情况下, 如果贸然由职权主义转向当事人主义, 会使本来作为解决纠纷最合理手段的辩论主义沦为一种存在诸多缺陷的不合理制度。 (60) 基于此, 在新时代的背景下我们宜立足于国情, 在保持自身职权主义诉讼模式的传统上合理吸收当事人主义因素, 对传统的职权主义因素进行现代性转换———保留甚至强化职权主义因素, 而非削弱法院与法官职权。并且在这一过程中, 要对当事人之间的实质性不平等, 特别是应对导源于财富差异的不平等保持敏感性, 防止起因于法律之外的不平等加剧当事人负担更大的直接成本。在此基础上, 谋求民事诉讼制度向社会化的转化, 使其适应政治、经济社会发展需要。
(二) 社会化民事诉讼与协同主义
社会化民事诉讼能否成为一种独立的诉讼模式?中外学界对此都有争论。率先提出协同主义的贝特曼 (Bettermann) 认为协同主义仅是对辩论主义的修正, 这是多数学者的观点。少数派代表瓦塞尔曼则认为, 协同主义独立于辩论主义和职权主义, 他在1987年出版的《社会的民事诉讼》一书中提出, 《德国民事诉讼法》历经1924年、1933年与1977年之修正已面貌一新, 无法再以当事人之主导权为其表征, 亦不能以法官专权独断的监护国家为其表征, 而是从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼转变, 从强调自由竞争之民事诉讼转向强调法官指挥、照顾与诉讼上合作之民事诉讼, (61) 从而将当事人主义与职权主义组合成为一种能够平衡当事人利益与社会利益的第三种“模式”。
过去的几十年里一个显著的事实是, 法院职权强化已成为全球民事司法改革的主导逻辑。在程序启动方面, 法官对起诉要件的审查权得以强化:如果诉讼构成重复起诉即予驳回;诉之合并、诉之变更、撤诉都被归入法院职权调查事项。在诉讼程序终结方面, 绝大多数民事诉讼程序都因判决或和解 (调解) 而告终结, 当事人主导程序终结的情况也越来越少, 诉讼的启动与终结仍完全由当事人控制的命题已成明日黄花。正是基于这种状况, 法国学者宣称民事诉讼已非完全是“该术语历史意义上”的当事人主义模式, 虽然在“提起诉讼的主动权” (initiative) 与诉讼的进展以及诉讼消灭首先是当事人的事, 但有重大的保留, 那就是法官的职权。 (62)
随着当事人主义与职权主义模式相互借鉴与接近, 两者之间形成了比较对立而非截然对立的格局, 这为中间地带的社会化民事诉讼 (协同主义或合作主义) 的发展提供了生长空间。法官及当事人两个主体都意识到自己在事实发现与程序进行中的局限性, 而必须走向合作。相应地, 两个诉讼主体的责任也被加重了———当事人要审慎地进行诉讼, 而法官也必须担负起对诉讼的“实质领导”责任。并与当事人组成纠纷解决的“作业共同体 (Arbeitsgemeinschaft) ”, 帮助当事人提出正确的诉讼请求与诉讼资料, 消除传统诉讼中当事人操控和经营诉讼及事实材料之弊端。在这种社会化改革思路之下, 阐明权 (阐明义务) 成为法院与当事人之间诉讼合作的主要方式, 通过阐明法官积极帮助当事人提出正确的诉讼对象及诉讼资料, 由此充实了庭审言词辩论的内容, 掌握了诉讼领导 (指挥) 权, 也改变了当事人主义。
与世界潮流几乎相同, 当代中国同样存在着纠正当事人主义诉讼模式弊端的必要性, 协同主义作为缓和的当事人主义模式的诉讼类型, 已经得到理论界和实务界的认可。这意味着, 辩论主义仍不失为当事人主义的本质, 所谓缓和, 只是指协同主义被补充至辩论主义之中, 修正了诉讼资料的提出原则, 当事人在法官提示之后仍是自由的, 他可以提出某个主张或者不提出某个主张或者更加精确地表达某个主张。 (63) 对处分原则的修正也具有缓和色彩, 民事诉讼的开始与进行仍须仰仗于当事人提出请求并确定自己诉讼请求的范围, 即便在依据对象的特性而需强化职权主义要素的程序中, 处分权也并没有被全面排斥。作为解决辩论主义与处分权主义弊端的实用主义工具, 阐明权成为诉讼模式走向的一个关键因素。有人认为它是辩论主义的例外, 有人认为是对辩论主义的补充, 还有观点认为它只是职权探知主义必要的措施, 以及否认两者的联系, 等等, 不一而足。对此, 社会化民事诉讼的态度是折中的———阐明权作为发现案件真实的手段在客观上确实拉近了当事人主义与职权探知主义的距离。应该说, 两者之间并不存在相互转换的临界点, 因为两者的中间地带属于社会化民事诉讼的地盘。这样, 法官行使阐明权既会打破当事人主义的束缚, 又能避免民事诉讼落入职权主义窠臼。只是由于公正行使阐明权的限度难以把握, 我们只能强调:法官不得为帮助一方当事人而阐述特定事实而与其结为“法律朋友”, 这是阐明权行使的最低限度。
可以期待, 在中国民事诉讼制度中注入协同主义因素, 有助于缓解改善过度的诉讼对抗, 在诉讼中落实以人民为中心的发展理念, 通过法院与当事人的合作, 让诉讼过程充满人情味。更重要的是, 通过促进诉讼主体的法律交往, 以及充分的信息提供, 让司法裁判获得社会的共鸣, 提升司法权威。
五、社会化真实观与证据收集
(一) 社会化真实观
克莱恩认为, 民事诉讼法在维系整体法秩序中具有重要作用, 而正确认定事实是实现这一目标的前提。脱离了发现真实这一目标, 民事诉讼制度无异于“空转的磨盘”而毫无意义。换言之, 程序正义固然重要, 但发现实体真实却带有根本性。认定事实是正确“诊断”过程, 而适用实体法则是“治疗”过程。
正因如此, 在克莱恩看来严格区分实体真实与程序真实的观点过于幼稚。一方面, 民事诉讼当事人行使诉讼权利及法院的案件事实调查活动必定或多或少地将案件事实聚集到一起, 并将其作为判决事实基础;另一方面, 指望在相对短的时间里通过相对少的诉讼活动就建立起实体真实, 也不过是幻想。 (64) 而且在客观上, 实体真实与程序真实标准是难以区分的, 按照法律程序认定的事实不仅是实体真实, 同样是程序真实。因此, 案件的真实不应在实体真实与程序真实之间进行取舍, 而是应当更强调内在性和实体公正, 在诉讼效率基础上追求实体事实, 这就是社会化的真实观。
既然社会及当事人都普遍期待法院正确裁判, 或者为纠纷解决找到最妥当方案, 那么很容易判断的是, 相对于当事人主义或职权主义风格, 社会化民事诉讼在昭示真相方面更具有优势。法社会心理学研究表明, 法官对程序的控制越强, 当事人就越感受到自己与法院的沟通越充分, 事实越能够得到完整和真实的认定。而美国庞德法官早就将过度的诉讼对抗归结为社会不满意司法的原因, 转而主张法官独立地寻求真相与正义; (65) 德国法官积极取证的做法也被认为有助于根据事实作出判决。 (66) 在事实发现上法院的职权可被具体分解为以下内容:首先, 赋予法官命令当事人提出证据的权力, 而不是消极等待当事人提出。毋庸置疑, 法官职权探知与职权调查仍要受到当事人提出诉讼资料的限制, 这样比单纯的辩论主义更有利于实体真实的发现, 并防止诉讼欺诈现象的发生。其次, 法官有权讯问 (询问) 证人、当事人及其诉讼代理人。特别是通过讯问当事人, 既有利于贯彻直接言词原则, 又有利于厘清诉讼关系和提高诉讼效率;再次, 对当事人及其律师不服从程序管理的行为 (例如, 不遵守主要诉讼期间或拒绝履行法院作出的裁定或命令) , 法官有权力采取制裁措施判令义务人负担特定诉讼费用或对其课以罚金, 或者判令义务人承担损害赔偿责任;最后, 法官与当事人及当事人之间形成诉讼上的合作关系, 法官在质证时应与合作的各方当事人自由讨论事实问题, 就事实状况和争议状况与当事人进行讨论, 提高诉讼效率并改善过于紧张的诉讼关系, 增强纠纷解决的实效性。
社会化民事诉讼不同于当事人主义或职权主义模式, 在事实发现方面也存在重要差别。其中最重要的一点, 就是社会化民事诉讼为了促进实体法实施而采取了较高的证明标准, 以使裁判的正确性标准与社会心理相契合。历史上看, 苏维埃民事诉讼制度曾以此来争取社会大众的政治支持, 1958年《苏联民事诉讼法典》在第2条当中强调了案件审理的“正确”与“迅速”两个取向, 科罗廖夫和顾尔维奇教授甚至疾呼“即便实体真实与当事人的利益相冲突, 也要找到它”。 (67) 在这种高标准之下, 法院认定的案件事实必须与实际发生的事实相一致, 任何较低的证明标准都被打上资产阶级的标签。证据评价中也不允许采纳任何主观分析方法, 阶级分析与辩证分析法取代法律上的证明标准, 哲学认识论、心理学上的积极认知、司法职权主义以及政治学共同利益与诉讼规则杂糅到一起, 诉讼规则高度政治化但却难以操作, 不得不诉诸超职权主义诉讼模式加以消解。1964年《苏联民事诉讼法典》第14条规定:法院有义务用一切法律规定的措施对当事人权利义务的真实状况加以调查, 不受当事人提出主张的限制。这种超高标准的证明要求显然与司法的竞争性、判断性以及诉讼效率价值相悖, 忽略了程序保障的基本要求, 还可能导致案件反复审理, 使程序丧失安定性。这方面我国也历了两个极端:第一个阶段, 是在建国后至《证据规定》实施前, 传统学理将哲学上的认识论与诉讼真实发现相等同, 形成客观真实或实体真实的证明标准。这种高标准的证明标准的不公平性及非效率性, 并未带来任何增加正确判决或促进真实发现的正面效果。 (68) 第二个阶段则是《证据规定》至今, 民事诉讼证明标准开始转向诉讼真实或法律真实, 也就是法院在裁判中对事实上的认定符合民事诉讼中的证明标准, 从所依据的证据来看已达到了可以视为真实的程度就视为事实已经发现。但在理论上, 这种较低的证明标准又面临着缺乏普遍认同的问题, 其正当性有待证明。
2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》, 提出实现实体公正、程序公正和法律适用统一, 强调了实体真实与诉讼真实相结合的重要性。实现上述法律目标的统一, 须在真实观层面厘清以下范畴:首先, 是案件真实与意识形态的关系。通过诉讼认定的案件真实应与作为政治理想追求的实体 (客观) 真实加以区别, 正如党的领导主要是政治、思想和组织的领导的原则一样, 真理标准不可能取代诉讼证明标准。一个经验教训是, 将政治意识形态与证明标准挂钩曾是前苏联民事诉讼理论中的金科玉律, 也是客观真实观的依据所在, 但事实证明客观真实的理想与诉讼证明制度的能力之间往往存在落差。而且, 如果案件审理直接受意识形态支配, 过多考虑社会经济形势与政治因素, 必然会导致杂糅的程序构造。 (69) 在这一点上, 社会化民事诉讼与苏维埃法显著不同, 强调在诉讼程序之中重建案件的法律要件事实, 而不是脱离开诉讼程序, 在其之外发现所有的事实。换言之, 案件事实的发现必须借助于诉讼程序并充分保障当事人的诉讼权利。
其次, 是证明标准与社会认知之间的关系。无论是当事人主义抑或职权主义, 都受到诉讼资料的限制, 而无法达到客观真实的程度。一方面, 通过无法官干预的“正义竞技”得出的事实, 未必与真实的社会活动和法律关系相符合, 而且受时空条件限制, 事实的证明往往无法达到绝对真实程度, 案件只能接近实体真实, 却无法回复到客观状态。而且也可能客观上却造成重视实体真实, 轻视非程序真实 (法律真实) 的倾向, (70) 另一方面, 过分强调“程序真实”, 降低案件事实的证明程度, 可能促使法官怠于查明事实真相, 导致案件审理质量下降, 损害司法权威, 还会为诉讼欺诈提供机会。
最后, 是证明标准与法律传统之间的关系。相比较而言, 英美法系的证明标准更强调外在性和程序公正, 而大陆法系的证明标准更强调内在性和实体公正, 两者并无优劣之分, 实证研究也表明了这一点。虽然英美对抗制诉讼中当事人更易于提出相关事实, 法院也更易于公正地认定事实, 但事实上也更易于在质证及认证环节上产生偏见。 (71) 大陆法国家更倾向于追求实体正当化, 但在案件实体真实的发现上却面临着重重困难。可以说, 两大法系各自的优势与缺陷一样多。这也表明, 以追求程序正义为目标的证明标准未必适合中国司法实践, 以追求实体正义为目标的职权主义传统也未必像学者想象的那样糟糕。
社会化民事诉讼更倾向于取消实体真实与程序真实的划分, 确立与社会化真实观相适应的证明标准, 至少还需要以下两个具体制度辅助:一是, 要确立当事人的真实义务。民事诉讼中事实的认定应体现社会道德性、社会信仰及价值观, 事实的认定应尽可能与实质真实相符, 维持判决的客观正确性, 防止当事人操纵事实真相, 不当利用国家司法权以规避法律规定, 诈欺法院。传统社会主义国家曾追求过类似理想———司法机关要依照法律和生活中的实际情况把法律规范适用于具体的生活、事实、行为和法律关系, 使审判符合社会主义共同生活准则。问题是, 这样的理念需要具体的诉讼规则加以落实, 需要通过确定真实义务满足诉讼的社会诉求, 由当事人承担完全陈述主要事实的责任, 不给他们昧着自己的良心有意地作虚伪陈述的机会, 不允许他们提供背离事实的证据, 否则当事人应受到制裁。二是, 要明确证明责任适用的避免机制。即便实体真实无法发现, 不得已要根据证明责任裁判, 证明责任规范也要考虑当事人的实质平等, 在依据法定标准分配证明责任不实际、不公平时, 可以采取减轻、倒置证明责任等方式进行调整。我国司法解释已经认可了法官可以根据证据距离、举证的难易程度、经验法则的适用, 本着公平、正义的理念分配证明责任, 一些地方法院也试行了旨在帮助当事人从对方那里获得证据的调查令制度, 以体现事实发现中的社会正义性。在这方面, 我国《民诉法解释》第112条规定的证明妨碍制度较好地体现了事实发现中的社会正义性。进一步要做的是立法上规定一定要件, 课以不负担证明责任的一方当事人承担事案解明义务, 并在其违反该义务时给予一定的制裁, 以促进实体真实的发现。在这一点上德国的事案解明义务 (Aufklrungspflicht) 值得借鉴, 亦即, 按照传统的法律要件分类说承担证明责任的当事人, 因证据为对方当事人控制而其不能解明事案时, 法官可对其给予制裁。
我国民事诉讼法典在证明标准上并未有实体真实与程序真实之分, 而是笼统地强调了案件真实, 这与社会化的真实观相契合。根据有二:第一, 《民事诉讼法》及其司法解释没有确认证人享有证言拒绝权。这意味着, 发现真实的目标比程序保障及某些社会价值更重要。第二, 《民事诉讼法》规定了缓和的证据失权制度。2001年《证据规定》曾确立了严格的证据失权制度, 由于过于严苛出现难以适用的情况。2012年《民事诉讼法》通过第65条加以缓和, 反映出我们对社会化真实观的需要———不能以纯粹的程序正义之名否定实体真实, 发现实体事实相对于程序保障和诉讼效率更为重要。
(二) 社会化真实观下的证据收集分工
当事人与法院在证据收集方面的不同分工, 各自对应于一种程序模式, 证据的收集要么交给法院完成, 要么交给当事人完成。前者称为调查原则、纠问原则或者职权探知原则, 后者被称为辩论原则或提出原则。
在当事人主义诉讼模式下, 当事人在民事诉讼上争诉事件所涉及的私法地位的实现被认为与国家没有直接的利害关系, 因此, 民事诉讼中的事实主张全凭当事人, 没有必要委之法院。当然这里也有一些例外, 例如, 拒绝让当事人控制事实发现, 也并不意味着不让他们参与证据收集与认证;由当事人承担证据收集责任, 法官只考虑当事人主张的事实而非依职权进行调查, 除非该事实属于法律规定的免证事实;在法律规定由法院依职权调查的情形, 而且即便是非讼案件中的特定权利义务讼争对立事项, 仍应适用有关主张、举证责任 (协力义务) 等诉讼法理, 进行攻击防御, (72) 其裁判基础资料, 往往也借助于当事人的提出, 这便是“当事人控制纠纷, 法官引导诉讼”原则。
经验表明, 由当事人及其律师承担证据收集任务存在着诸多弊端:一是, 当事人及其律师控制下的证据收集可能受到当事人自我利益的妨碍, 将证据收集变为折磨对手的策略, 律师也有可能为了增收将这种活动异化为“自导自演”的戏剧。二是, 当事人与法院的证据收集责任的界限划分是困难的, 确定哪一个事件属于对纠纷的控制 (当事人的事情) , 哪一个事件属于引导诉讼 (法官的事情) , 并不容易。一些案件中不但当事人无力承担证据收集的责任, 律师同样无力承担, 他们往往都依赖于法官告知将如何裁判案件, 以及哪些事实起决定作用。因而只能说证据的收集是法官、当事人以及律师的共同责任。三是, 我国《民事诉讼法》第64条第2款规定了“补充性职权调查”原则, 法院有权自行调查收集证据, 似乎在法律上认可了法院可以对当事人未主张的证据进行调查, 以弥补当事人证据收集能力缺陷。但问题是, 该条款中的“法院依职权调查证据”主要指法院对证据的收集, 而非法庭上的证据调查。而且, 民事诉讼法并未明确规定法院依职权调查证据的前提条件, 例如必须在当事人主张责任范围内实施, 等等。
法院与当事人在证据收集方面的分工不只是一个诉讼技术问题, 它还受制于国家与社会之间关系定位的影响。由于当代中国民事司法总是伴随着政策执行及保护国家与社会利益的要求, 因此法院与当事人在证据收集上应当有合理分工:首先, 根据自我归责原则当事人应当证明自己的诉讼请求成立所必要的事实;其次, 法官也应当有依职权命令采取法律允许的各种证据调查措施。传统社会主义较为重视后者在实现社会正义方面的作用, 前苏联曾强调法院要给予当事人“积极的协助, 以便达到保护他们的权利和合法利益的目的, 并且使他们不致由于不熟悉法律, 认字不多和类似的原因而受损害。” (73) 我国在一定范围内也扩大了法院进行证据调查的职权, 不仅《民事诉讼法》第64条第2款规定了法院一般性职权调查证据的权力, 以及第65条赋予法官判定证据失权权力的规定, 最高人民法院还通过《民诉法司法解释》对依职权询问当事人 (第110条) 、依职权责令当事人提交书证 (第112条) 、依职权通知证人出庭作证 (第117条) 、依职权委托鉴定 (第121条) 及询问专家辅助人 (123条) 等条款确认了法院职权调查的规定, 以及认定构成拟制 (默示) 自认、驳回当事人的各种异议权等规定。
世界范围的法官职权扩大趋势具有这样的共性:既非放任式地由当事人决定程序之标的、事实证据提出及进程 (当事人主义) , 亦非得完全由法院职权介入 (职权主义) , 而是强调当事人与法院, 以及当事人彼此间之协力, 沟通、对话, 以期能公平、适时、适正地解决民事纷争。不难看出, 我国民事诉讼制度改革已经自觉或不自觉地融入到这一潮流中, 以《证据规定》为标志, 司法实践认可了阐明权或阐明义务的必要性, 将其作为协助弱势当事人, 加快诉讼进程的工具加以运用。同时, 民事诉讼法典还有意识地加重了当事人的诉讼义务, 典型者如对证据失权的制裁 (《民事诉讼法》第65条) 。一旦当事人逾期提出证据法院可有条件地限制其提出, 这对抑制当事人程序滥用和诉讼拖延行为具有积极的意义。在进一步的改革中, 我们需要重视法院与当事人诉讼合作关系的构建, 让诉讼分工更加合理。对此宜从两方面展开:一是在证据资料的提供方面, 宜以事实问题与法律问题作为划界依据, 形成以下分工:当事人承担构建“事实大厦”的责任, 法官承担依职权审查法律问题的责任。在特定诉讼标的以及提供诉讼资料上, 则宜以当事人为主导, 保留当事人主义或辩论主义的合理因素;二是在诉讼进行方面, 当事人对诉讼促进负有主要责任, 未来修法宜增加被告答辩义务的规定, 如果不答辩即产生失权效果, 以保障原告方的程序权利。
社会化民事诉讼促进了当事人与法院的合作, 可以增加证据获得的机会和途径, 这完全可以成为“司法红利”, 前提条件是这种合作建立在明确的诉讼分工基础上。设立角色约束规则是必要的, 角色分配规则应包括:第一, 在当事人的角度, 应抑制他们及其律师在证据收集过程中的利益膨胀, 强调其真实义务、合作义务与诉讼促进义务。第二, 在法官的角度, 他们依职权取证的范围应予限定, 将依职权取证作为法院的例外性权力使用, 亦即限定于当事人缺乏证明主张事实的能力, 或者如果不帮助处于弱势地位的当事人就有悖于公平正义等情形。第三, 在一方当事人持有某项证据而不提交的情况下, 法官可以听取一方或者各方当事人的意见, 或应另一方当事人的请求要求持有证据的当事人出示此项证据, 必要时可以采取强制措施, 我国司法解释已经确认了类似规则。最后, 辩论主义原则的制约, 法官不得超出当事人的诉讼请求裁判, 质证规则的制约, 以及当事人通过自认等规则对诉讼司法要素进行掌控等规则, 等等。
结语
社会化民事诉讼制度体现了以人民为中心的发展思想, 其中既包含着理想性的诉讼价值诉求, 又反映着现实性的诉讼要求, 这些诉求与中国当代司法的群众路线高度契合。无论传统民事诉讼中的“两便原则” (方便当事人诉讼、方便法院审理) , 还是当下“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的法律意识形态, 都蕴含着丰富的社会化思想。这些民事司法领域中的社会本位与司法公共服务的理念, 将是中国构建原创性与时代性民事诉讼制度的基点, 也是超越西方传统社会化民事诉讼制度的关键所在。
但又必须看到, 社会与经济转型时期存在滞后的社会诉讼观, 造成了中国民事司法重社会控制与社会管理, 轻司法公共服务的状况, 这在一定程度上影响到法律权威的树立。这告诉我们, 民事诉讼制度的改革绝不能仅注重形式公平, 内在的社会因素应当在诉讼程序中得到充分尊重, 这是诉讼制度与社会高度契合, 获得社会多数人认可的关键所在。同时, 我们还应关注民事司法与社会环境之间互动、周期性的关系, 在当下司法资源能保持给付能力的背景下, 宜赋予法官以足够的权力以及权力行使的机会, 以便能够发现并矫正法庭对抗中存在的问题。当然, 这种职权干预也存在着合理限度, 我们不能重蹈超职权主义模式覆辙, 以诉讼的社会化或公共性之名压制当事人的诉权行使, 这是制度构建中必须警惕的倾向。
注释
1 参见\[意\]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》, 徐昕等译, 清华大学出版社2005年版, 第364页。
2 X.E.Kramer&C.H.van Rhee, Civil Litigation in a Globalising World, at 45 (Asser Press, 2012) .
3 参见范愉:《诉前调解与法院的社会责任》, 载《法律适用》2007年第11期。
4 Alan Uzelac, Goals of Civil Justice and Civil Procedure in the Contemporary World, at 53 (Springer International Publishing, 2014) .
5 Colin B.Picker&Guy I.Seidman, The Dynamism of Civil Procedure, at 69 (Springer International Publishing, 2016) .
6 参见\[法\]洛伊克·卡迪耶:《法国民事司法法》, 中国政法大学出版社2010年版, 第18页。
7 Marino Marinelli, Ena-Marlis Bajons&Peter B9hm, Die Aktualitat der Prozess-und Sozialreform Franz Kleins, at 346 (Verlag Osterreich, 2015) .
8 参见\[英\]阿德里安.A.S.朱克曼主编:《危机中的民事司法》, 傅郁林等译, 中国政法大学出版社2005年版, 第216-217页。
9 参见\[前苏联\]克列曼:《苏维埃民事诉讼》, 西南政法学院诉讼法教研室译, 法律出版社1957年版, 第2页。
10 参见\[意\]莫诺·卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》, 徐昕译, 法律出版社2005年, 第138页。
11 《马克思、恩格斯全集》, 人民出版社1961年版, 第291页。
12 参见朱晓喆:《耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起》, 载《浙江学刊》2008年第5期。
13 参见\[日\]三月章:《日本民事诉讼法》, 台湾五南图书出版公司1997年版, 第178页。
14 Remme Verkerk, Fact-Finding in Civil Litigation:A Comparative Perspective, at 259 (Intersentia, 2010) .
15 参见前引 (6) , 洛伊克·卡迪耶书, 第18页。
16 参见\[日\]新堂幸司:《新民事诉讼法》, 林剑锋译, 法律出版社2007年版, 第17页。
17 前引 (4) , Alan Uzelac书, 第40页。
18 《德日家事事件与非讼事件程序法典》, 郝振江、赵秀举译, 法律出版社2017年版, 第8页。
19 参见郝振江:《非讼程序研究》, 法律出版社2017年版, 第43页。
20 \[日\]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新等译, 中国政法大学出版社2004年版, 第251页。
21 参见\[日\]谷口安平:《程序的正义与诉讼》, 王亚新等译, 中国政法大学出版社2002年版, 第68页。
22 参见前引 (1) , 莫诺·卡佩莱蒂书, 第334页。
23 参见\[德\]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》 (第27版) , 周翠译, 法律出版社1999年版, 第5页。
24 前引 (1) , 莫诺·卡佩莱蒂书, 第65页。
25 See Mauro Cappelletti, Social and Political Aspects of Civil Procedure, Reforms and Trends in Western and Eastern Europe, 69Michigan Law Review, 881 (1971) .
26 参见\[法\]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》, 陈鹏等译, 法律出版社2000年版, 第532-533页。
27 \[美\]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》, 苏力译, 商务印书馆1998年版, 第29页。
28 参见常怡主编:《外国民事诉讼法新发展》, 中国政法大学出版社2009年版, 第117页。
29 参见中国人民大学法律系:《国家和法的理论讲义》, 中国人民大学内部发行1956年版, 第36页。
30 参见王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》, 载《中外法学》1991年第2期。
31 参见季卫东:《论法律意识形态》, 载《中国社会科学》2015年第11期。
32 前引 (25) , Mauro Cappelletti书, 第850页。
33 J.A.Jolowicz, Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure, 52 INT'L&COMP.L.Q.281, 289 (2003) .
34 参见前引 (26) , 雅克·盖斯旦、吉勒·古博书, 第534-535页。
35 参见\[美\]劳伦斯·M.弗里德曼等:《司法制度的现状与未来》, 汪祖兴译, 法律出版社1999年版, 第222页。
36 前引 (23) , 尧厄尼希书, 第5页。
37 See Chenoweth, Don W., Soviet Civil Procedure:History and Analysis, at 22 (American Philosophical Society, 1977) .
38 See Vladimir Gsovski&Kazimierz Grzybowski, Government Law and Courts in the Soviet Union and Europe, at 886 (Frederick A.Praeger, 1960) .
39 前引 (37) , Chenoweth, Don W.书, 第9页。
40 体现职权主义模式的司法文件有:1950年的《中华人民共和国诉讼程序通则 (草案) 》、最高人民法院于1956年制定的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》及《人民法院审判民事案件程序制度的规定》。体现职权主义的立法主要是1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼法 (试行) 》。
41 参见侯猛:《当代中国政法体制的形成及意义》, 载《法学研究》2016年第6期。
42 参见陈鹏:《自由主义与转型社会之规划公正》, 载《规划研究》2005年第8期。
43 参见傅郁林、[荷]兰姆寇·凡瑞主编:《中欧民事审判管理比较研究》, 法律出版社2015年版, 第6页。
44 参见\[美\]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》, 郑戈译, 中国政法大学出版社2015年版, 第11页。
45 前引 (4) , Alan Uzelac书, 第46页。
46 参见前引 (1) , 莫诺·卡佩莱蒂书, 第344页。
47 前引 (14) , Remme Verkerk书, 第277页。
48 参见前引 (6) , 洛伊克·卡迪耶书, 第389页。
49 参见前引 (23) , 尧厄尼希书, 第6页。
50 \[美\]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度---从社会科学角度观察》, 李琼英等译, 中国政法大学出版社2004年版, 第314页。
51 域外学者对新中国民事诉讼法的实用主义立法做了以下归纳:1982年《民事诉讼》法制定的最直接动机是建立正式诉讼制度以适应改革开放需要, 消除外国投资者顾虑;1991年修法目的在于服务社会主义商品经济需要;2007年修法明确指向根治“再审难”与“执行难”;2012年修法也是出于最大限度缓解社会对民事司法的不满的考虑。参见前引 (5) , Colin B.Picker&Guy I.Seidman书, 第125页、第139页。
52 前引 (21) , 谷口安平书, 第133页。
53 苏力:《关于能动司法与大调解》, 载《中国法学》2010年第1期。
54 Gélinas&Fabien, Foundations of Civil Justice:Toward A Value-based Framework for Reform, at 71 (Springer International Publishing, 2015) .
55 Klaus F.R9hl&Stefan Machura, Procedural Justice, at 130 (Dartmouth Press, 1997) .
56 \[德\]米夏埃尔·施蒂尔纳:《德国民事诉讼法学文萃》, 赵秀举译, 中国政法大学出版社2005年版, 第367页。
57 前引 (44) , 达玛什卡书, 第4页。
58 前引 (38) , Vladimir Gsovski&Kazimierz Grzybowski书, 第887页。
59 转引自江伟、刘荣军:《民事诉讼中当事人与法院的作用分担》, 载《法学家》1999年第3期。
60 参见\[日\]染野义信:《转变时期的民事裁判制度》, 林剑锋译, 中国政法大学出版社2005年版, 第129页。
61 参见刘明生:《对“民事诉讼中的辩论主义与合作原则”一文之评析》, 载《民事程序法研究》第16辑, 厦门大学出版社2016年版, 第295页。
62 参见\[法\]让·文森、赛尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》 (上) , 中国法制出版社2001年版, 第567-568页。
63 参见\[德\]罗森贝克、施瓦布等:《德国民事诉讼法》 (上) , 李大雪译, 中国法制出版社2007年版, 第526页。
64 前引 (4) , Alan Uzealc书, 第46页。
65 Roscoe Pound, The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, 10 (4) Crime&Delinquency, 355-371 (1964) .
66 前引 (55) , Klaus F.R9hl&Stefan Machura书, 第221页。
67 前引 (4) , Alan Uzelac书, 第197页。
68 参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》, 台湾元照出版公司2005年版, 第67页。
69 参见高志刚:《民事诉讼模式正当性反思》, 载《法学论坛》2011年第1期。
70 Margaret Y.K.Woo&Mary E.Gallagher, Chinese Justice:Civil Dispute Resolution in Contemporary China, at 13 (Cambridge University Press., 2011) .
71 前引 (55) , Klaus F.Rohl&Stefan Machura书, 第130页。
72 参见邱联恭:《程序制度机能论序》, 台湾三民书局1999年版, 第104页。
73 前引 (9) , 克列曼书, 第68页。
