摘要：目前， 我国的民事非法证据排除规则仍然存在很多问题， 诸如立法效力级别低， 非法证据排除的判断标准不明确， 排除的绝对化， 与现行证据收集制度的不衔接等问题。因此我们要通过完善立法， 进一步明确判断标准， 设置排除的例外情形， 加强当事人取证权利保护等方法完善非法证据排除制度。
关键词：民事诉讼； 非法证据； 非法证据排除规则； 完善；
Improvement of Illegal Evidence Exclusion System in Civil Suit
Abstract:At present, there are still many problems in the rule of illegal evidence exclusion system in China, such as low level of legislative effect, the criteria for the exclusion of illegal evidence is not clear and absolute, the system is not coherent with the current evidence collection system. So we have to clarify the criteria of judgment and set up exceptions for exclusion. We should perfect the system of eliminating illegal evidence by strengthening the protection of the rights with which the parties concerned.
Keyword:civil suit; illegal evidence; rule of illegal evidence exclusion; perfection;
一、“非法证据”的内涵界定
民事诉讼非法证据排除规则是指由于非法取得的证据不具备证据能力， 从而不被法院采纳， 不能作为定案事实依据的民事证据。[1]该制度设立的目的无非就是限定证据资格， 将瑕疵证据排除在诉讼之外。为了更好地实现该制度的目的和功能， 就需要深刻地把握该制度的逻辑起点---非法证据。非法证据的界定， 涉及到民事诉讼的公正与效率两大价值， 如果“非法证据”的范围过于宽泛， 虽然保证了当事人的合法权益， 但是必然会使得民事诉讼久拖不决， 形成讼累， 影响矛盾解决的效率；如果“非法证据”的界定过于狭隘， 那么就使得许多瑕疵证据进入诉讼， 也就间接地允许了当事人取得证据可以不择手段， 失去了非法证据排除规则应有的价值， 不利于维护社会公平正义。
我国在《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：“不符合法律来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”. （1） 这种规定很显然不够具体。笔者认为理论界已经在证据的合法性问题上达成了一致。既然如此， “合法性”就是诉讼证据的当然属性， 我们可以借鉴刑事诉讼“合法性”的外延来对“不合法证据”的内涵类别化。
证据的“合法性”一般要求三个方面的合法：主体合法、形式合法、程序合法。与之相对应， 可以得出“不合法证据”的内涵：主体不合法、形式不合法、程序不合法。对于刑事诉讼， 由于其取证主体的特定性， 进而导致非法证据主要限定程序违法， 虽然范围窄但是排除的标准低。而民事诉讼的非法证据范围似乎更广， 涉及到上述三种“不合法证据”, 但是这三种并不当然属于“非法证据”.笔者认为民事诉讼始终是不能和刑事诉讼相提并论的， 刑事诉讼的对立面关乎被告人的生命和人身自由， 这都是现代人类社会公认的应当保护的终极价值。刑事诉讼非法证据排除制度的设立， 就是为了防止公安机关、检察院等公权力机关在侦查起诉的过程中滥用公权力， 严刑逼供、暴力取证的行为。一旦这些证据流入诉讼之中， 成了定罪量刑的依据， 结果就是被告人丧失生命和自由， 这种损坏结果具有不可逆性， 一旦发生就是冤假错案。因此， 出于“人权保障”原则的需要， 刑事诉讼“非法证据”的定性标准应当低， 排除的力度和范围自然也就大。而民事诉讼并不涉及公民的生命和自由这种终极价值， 其目的就是为了追求案件实体公正。因此， 在民事诉讼之中并不是所有的非法证据都应当排除。所以笔者认为有必要分析上述三类“不合法证据”, 来确定哪些真正属于民事诉讼应当排除的“非法证据”.
首先， 笔者认为， 对于取得证据的主体不合法， 比如私家侦探 （2） 私底下帮助当事人取得的证据， 或者与当事人无关的案外人取得的证据。虽然法律没有规定其取证权， 但是只要其取证的手段没有严重瑕疵， 该证据能够反映客观真实， 就不应当排除到程序之外。其次， 对于形式不合法的证据， 也就是其形式不符合民事诉讼法规定的八大证据种类， 不合法之处并不必然折损证据的证据能力和证明价值。不具有使证据失去证据资格的致命性缺陷。现在经济和科技发展日新月异， 证据的呈现形式也不断发展变化， 法律规定具有相对滞后性。[2]电子证据之前虽然没有被民事诉讼法明文规定， 但是在司法实践中并不影响其可以作为证据进入诉讼。最后， 证据的收集程序和方式不合法， 比如当事人为了调查配偶通奸、出轨而在别人住宅安装针孔摄像机等取得的录音录像等证据。这种严重侵害他人权益的证据当然属于“非法证据”范畴， 笔者认为允许该证据进入到诉讼严重毁损相应法律的权威。
二、我国民诉非法证据排除制度的立法现状
迄今为止， 在我国现行的所有有关民事诉讼的规定中还没有明确规定非法证据排除规则， 只是单纯的可以提炼和归纳出非法证据排除的精神， 没有具体的排除非法证据的一套具体细节规则。笔者按照时间顺序归纳出有关的立法状况。
1995年3月6日， 最高人民法院针对河北省高级人民法院的“视听资料”效力问题的请示， 发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》 （以下简称《批复》） , 该《批复》以取证手段的合法性作为排除非法证据的标杆， 开创了民事诉讼中非法证据排除的先河。[3]该批复存在很多方面的问题。首先， 从范围上看， 该《批复》只规定了民事诉讼“非法证据”之中最为典型的“私自录音录像”, 范围单一狭窄。其次， 从排除标准上看， 未经对方当事人同意的一律遭到排除， 要知道， 在取证的过程中， 取得对方当事人同意的可能性微乎其微， 排除的标准低， 排除的力度太大， 过于严苛。最后， 从实施结果上看， 过于严苛的证据排除， 严重影响了法院对案件的审判， 特别是在一些“录音录像”起到决定性的家庭婚姻纠纷案件之中， 一旦失去了决定性的证据， 案件的真相也就无从谈起。所以， 该批复在出台以后， 很多法院在审理案件的过程中渐渐地将其架空， 成为了名存实亡的法律条款。
2001年12月31日， 为了修复上述《批复》的严重不足， 以及应对司法实践中多发的非法证据的案例。最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》， 后面简称《规定》。其68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据， 不能作为认定案件事实的依据”.该被学术界统一认为是我国第一次对“非法证据排除规则”做出具体的规定。《规定》虽然提出了非法证据排除的“口号”, 相比于之前的《批复》， 在适用范围方面进行了扩大， 但却没有规定更加具有操作性的标准和程序， 更多的是为法院司法审判提高相应的参考。但是， 该规定依然没有改变各层级法院在处理“非法证据”问题上， 过度依赖于水平不一法官的自由裁量权的这种现状。由于法官的业务水平能力参差不齐， 因此相应的判决结果也会出现较大不同， 严重损坏了司法的统一性。
2012年， 新修改的《民事诉讼法》第49条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利。”第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据， 或者人民法院认为审理案件需要的证据， 人民法院应当调查收集。”从上述两个条款可以看出， 现行的《民事诉讼法》依然只是在强调非法证据排除的精神， 只规定了当事人应当依法行使权力， 但是没有规定一旦违法取得证据应当怎么处理；人民法院收集证据只限于当事人不能收集或者法院认为有需要， 但是有些证据稍纵即逝， 等到申请法院收集， 早已经不复存在。当事人在这种无奈的情况下自行收集的证据是否也要一并排除？
到2015年新《民事诉讼法解释》第106条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据， 不得作为认定案件事实的依据”.该解释虽然比起《民事诉讼法》有了很大进步， 但也仅仅是在2001年《规定》的基础上增加了“严重违背公序良俗”的情况， 扩大了适用范围而已。对于非法证据的排除标准；是全面排除还是部分排除；排除的救济等等都没有具体的规定。很显然， 现行的立法状况依然看不到司法领域对非法证据排除的明确规定， 需要我们投入更多的时间和人力物力来探讨。
三、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题
1. 证据立法不完善
如上述所言， 我国宪法仅仅可以推定出非法证据排除的精神， 而我国《民事诉讼法》第49条第3款也仅仅是规定了“当事人必须依法行使诉讼权利， 遵守诉讼秩序”.无论是宪法和法律都没有具体地明确“非法证据排除规则”.而对于“非法证据”如何处理的问题， 截止到目前为止， 只有2001年最高院发布的《规定》和2015年的司法解释可供参考。一项无论是理论层面还是实践层面都具有重要现实意义的诉讼规则， 仅仅是依靠单纯的司法解释来予以规定， 无疑法律效力等级过低。非法证据规则关乎当事人双方的权利和义务， 甚至会决定案件的最后走向。通过司法解释来确立显然缺乏权威性和严肃性， 况且司法解释形成的过程非公开化、非程序化、非辩论化， [4]科学性也会大打折扣， 对于实践过程中个案的差别无法统一把握和适用。
2. 非法证据的判断标准不明确
《民事诉讼法》第106条规定了“非法证据”三个判断标准：严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违反公序良俗。第一， “侵犯他人合法权益”的表述不够准确。首先， 笔者认为“他人”界定不明确， 究竟指的是对方当事人， 还是指的案外第三人？其次， “合法权益”的规定太过于笼统模糊， “权益”包括“权利”和“利益”, 那么“权利”到底是法律明文规定的权利， 还是法律可以推定出来的权利？是实体法上的权利， 还是程序法上的权利？是宪法上的权利还是其他法律规范规定的权利？再者， “利益”的范围太过于宽泛， 究竟是人身方面的利益还是财产方面的利益？利益有没有大小、多少之分？利益的边界是有多大？如此含糊不清的表述使得实践过程中缺乏操作性。第二， “违反法律禁止性规定”的表述太模糊。“法律禁止性规定”除了包括“法律规则”, 是否应然包括相关的“法律原则”?是人大及其常委会制定的法律， 还是指的国务院和地方政府的法规、规章？违反了禁止性规定到底是一律严格排除还是有条件的选择性排除？所有的问题最后还是大部分取决于法官的自由裁量， 我国各地区法官的职业水平参差不齐， 从而导致不同的地方， 同样的案例却判决出不同的结果， 严重损坏司法的公信力。第三， “严重违反公序良俗”的规定太过随意。“公序良俗”是民法上的一个基本原则， 其本身的判断就因个案的不同具有不确定性。显然司法解释将其作为兜底的规定， 意图弥补前两个标准的漏洞， 万一出现了罕见情况， 可以用最后一个公序良俗加以解决。这种兜底性规定无疑更容易导致法官自由裁量权的泛滥。
3. 民事诉讼非法证据排除超绝对化
司法解释虽然确立了民事诉讼非法证据排除的三个标准， 但在司法实践中存在的问题不断被放大化， 譬如该规则规定过于绝对化， 操作起来过于死板和僵化， 没有考虑相关的例外情形， 缺乏灵活性， 同时也与民事诉讼非法证据排除规则的发展趋势背道而行。无论是《证据规定》还是2015年司法解释都采用法定排除主义， 使用非法手段获得的证据就应该一律排除， 这种绝对化的做法， 不仅会给诉讼的进行带来了很大的困难， 同时也不利于法官查明案件的真相。民事诉讼的价值目标在于保护当事人的合法权益， 更好地定纷止争。一旦将所有带有瑕疵的证据排除到诉讼之外， 必然使得案件的法律真实与客观真实偏颇太多。在中国传统“重实体轻程序”的司法环境下， 绝对化的证据排除很容易导致案件的结果超出国民的预期， 很难得到理想的社会效果。当事人很容易因为不服一审判决提起上诉， 而且还容易在诉讼外发生更过激的纷争。这不仅有悖于诉讼效率原则， 同时还有悖于非法证据排除规则的制度价值性， 我们不能因为强调程序而对实体公正有任何的淡化， 因为诉讼制度或程序真正永恒的生命基础有赖于它的公正性。
4. 当事人取证难与超严格排除模式的矛盾
一旦侵犯了他人合法权益， 或者违反了法律禁止性规定， 甚至违反了公序良俗取得的证据就不能作为认定案件事实的依据。虽然从实践中看， 对于非法证据的认定给与了法官很大的自由性空间， 但从从司法解释字面上看， 法官理论上是没有丝毫自由裁量权的， 这种绝对的一律排除模式， 与当前的当事人收集证据的制度完全不相适应。实际上， 我国当事人取证的能力相当薄弱， 调查取证的环境并不理想。[5]虽然《民事诉讼法》中在一定程度上明确了当事人调查收集证据的权利， 但只是一些原则性的规定， 没有具体的一套证据收集保障制度。证据的收集制度才是非法证据排除制度的的逻辑前提， 从我国目前的法律现状来看， 当事人收集证据无论是在程序上还是在方式上都存在很大的局限性。无论是律师还是当事人在自己取证的过程中常会遭到很多单位的无视和拒绝， 很多证人在一般情况下都会拒绝作证。虽然法律规定了当事人在特殊情况下可以申请法院调取证据， 但是大多延误了取证的最佳时机， 导致证据已经不复存在。当事人取证已然非常困难， 在这种情况下， 又严格地一律排除掉具有证明价值的证据， 这显然是不合理的。
四、完善民诉非法证据排除制度的建议
1. 完善非法证据排除规则的立法工作
目前我国在对“非法证据”问题的处理上有法可循的条文仅仅是《证据规定》和司法解释第106条， 效力等级与非法证据规则的制度价值严重不相匹配。我国可以通过立法在《民事诉讼法》之中， 明确规定非法证据排除规则， 当然在法律做出明确规定以后， 可以通过司法解释给以更加具体的运行规则和排除标准， 增加其实践过程中可操作性， 但是至少在法律层次上给与非法证据排除制度应有的“名分”.从理论基础上来说， “非法证据排除规则”根源于“人权保障”原则和“法律至上”原则；从制度基础上看， “非法证据排除规则”可以从宪法关于公民基本权利的条文中推定出来；从法律基础上看， 《民事诉讼法》做出明文规定， 给与了其存在的权威性；从实践基础上看， 司法解释可以给与更加具体的规定。这样就构成了“非法证据排除规则”四位一体， 具有严密逻辑层次的法律体系。
2. 明确非法证据的判断标准
从我国目前的司法环境来看， 相比于国家公权力机关， 民事诉讼当事人的取证能力明显较差。因此对于民事诉讼的非法证据应当持有相对宽容的态度， 不能一味地强调排除， 因此， 非法证据的判断标准应当明确具体。因此， 笔者认为， 第一， “侵犯他人合法权益”标准。此处的“侵害”应当被定义为“严重侵害”, 在日本民事诉讼法中， 只要不是严重侵犯人格权而非法收集的民事诉讼证据， 都可以作为民事诉讼证据使用， 而不必要对其予以排除。 （3） 如果取证的行为仅仅是轻微损害了其他人的合法权益甚至可以忽略不计， 那么该类证据并不当然排除。此处的“合法权益”不应该包括公民的所有合法权益。 （4） 此处的“法”具体指的应当是宪法和刑法， 宪法是国家的根本大法具有最高的权威性， 同样也具有不可违抗性。因此， 对于“合法权益”应仅限于那些为宪法所保护具有核心价值的直接对应的人性尊严， 并不涉及宪法和法律所保护的一般人格权等基本权利。[6]刑法是对当事人取证行为最低限度的容忍， 涉及到公民的生命健康和重大财产利益， 一旦违背， 就会构成犯罪。这两部法律规范效力等级高， 在一定程度上提高了民事诉讼非法证据的门槛。第二， “违反法律禁止性规定”标准。此处的“禁止性规定”也应该是宪法和刑法的禁止性规定， 但是实物证据和言辞证据的处理标准不应一样。实物证据是客观存在的， 不会因为取证程序和取证方式的瑕疵而错误地反映案件事实， 因此其排除的标准要很高甚至不应当被排除在外。而言辞证据带有明显的主观性， 倘若取证人采取了非法拘禁、严刑逼供、绑架要挟等手段， 就会完全改变言辞证据的内容导向， 扭曲客观真实， 不利于查明案件的真相。第三， “严重违背公序良俗”标准。有的学者认为“公共秩序”指的是社会一般利益；“善良风俗”指的是中等道德水平包含公平正义价值的风俗部分。 （5） 笔者认为， “公序良俗”标准其实就是法律设定给法官的万能钥匙， 作为兜底性标准， 宜高不宜低， 不仅要以社会一般人的标准去限制法官的自由裁量权， 而且要提高判断的标准。从而才能防止自由裁量权的滥用， 维护司法统一性和权威性。
3. 明确排除的例外情形
随着科学技术的进步和公民生活方式的变迁， 导致了很多案件的正义会受到诉讼之外的因素影响。因此， 为了保障个案的实体公正不过分受外界的侵蚀， 在维护程序公正的基础之上， 更应该实现实体公正。因此， 笔者认为应当设置以下几种例外情形。
迫不得已的例外。如果取证人在当时的情况下， 没有其他的办法可以采用， 而如果不采取措施， 证据将不复存在， 那么， 该种证据不应该被排除。
对方自认的例外。如果该“非法证据”在庭审的过程中， 受害方没有提出任何异议， 那么法官应当尊重当事人的意思自治， 不应该强制排除。
肯定发现的例外。当事人即使通过这种取证方式拿不到该证据， 也完全可以有其他替代性方式必然取得该证据。也就证明， 该非法取证方式对证据的价值根本就不会造成减损。因此， 此证据也不应该排除。
4. 建立当事人取得证据的保障机制
从我国的司法现状上看， 导致当事人非法取证的主要原因不仅仅是希望胜诉的功利心理， 取证难也是主要的原因之一。当事人不具备公权力机关雄厚的人力物力， 取证的方式和效果都受到很大限制。随着举证责任的强化， 当事人在双重压力下， 可能导致其取证方式的不合理化。[7]
因此， 为了解决非法取证问题， 应当拓宽当事人取证的手段和方式。[8]针对上述问题， 笔者提出以下三方面建议。首先， 借鉴美国民事诉讼法中的“令状制度”.当事人在调查证据之前， 就可以先向法院申请“取证令状”.这种带有司法属性的“令状”可以依靠国家强制力保障行使， 当一些单位不配合当事人的取证行为的时候， 采取民事诉讼强制措施加以制裁。其次， 依法设置“强制证人出庭”制度。随着经济的发展， 公民的“私权”观念渐渐加重， 公益观念却渐渐降低。很多人都认为诉讼不关自己的事， 知道真相也没必要作证。其实不尽然， 每个人都可能成为诉讼的潜在对象， 每个人也可能成为他案的证人。强制证人出庭并非克以公民义务， 而是潜在的保护公民的权利， 如此分析， 强制出庭并非不可， 证人一旦没有正当理由拒绝出庭， 可以采取罚款、拘留等强制措施。最后， 完善证人出庭作证的权利保护制度。充分补偿证人出庭作证的费用， 为其作证提供最便利的方式， 同时加强证人安全的保护。
综上所述， 随着“人权保障”精神越来越深入人心， 法院在审判案件的过程中不能因为过度追求实体公正而牺牲掉程序正义。非法证据排除规则的价值无疑会随着全面依法治国的理念深入到整个民事诉讼之中。法治国家强调的就是规则意识和程序意识， 这恰恰是完善非法证据排除规则的最佳契机。因此， 完善非法证据排除规则具有巨大的现实意义， 需要我们付出更多的努力加以完善和贯彻。
参考文献
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