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【题目】网络服务提供者侵权责任立法探究
【绪论 - 1.2】网络服务提供者侵权行为的定性
【1.3 1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则
【1.5 1.6】网络服务提供者侵权责任的构成要件与承担
【第二章】网络服务提供者相关立法的域外考察
【第三章】我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
【第四章】完善我国网络服务提供者侵权责任体系的建议
【结语/参考文献】网络服务商法律侵权问题研究结语与参考文献
1.3 网络服务的提供者承担相应的责任的主要依据
由于网络的服务的提供者在信息社会中的地位的多元化和无法替代性，虽然很多的状况中，网络服务的提供者并非是网络中侵权的行为最直接的那一方，但在网络的大背景下，它还是会或多或少的无法规避与其发生这样那样或直接或简介的相关联系。可我们若要以《侵权责任法》第 36 条的相关规定为基准，在和网络用户一同实施的某些状况下，网络服务提供者还要承担连带责任，对此类情况下其应否承担相应责任虽有争议，但笔者通过整理发现对支持其承担责任的理论依据可以分为一下几种观点：
（1）收益与风险均衡理论。正如有学者所指出的“从危险源中获取经济利益的人，也是具有制止危险义务的人”、“事情的发生为谁带来了利益，是出于谁的指挥，就应有谁来负责”,即收益和风险总是同在的。①网络服务提供者既然经营互联网就一定有一定利益所在，抛去提供有偿网络功能服务的网络服务提供者不说，即使是现在我们日常生活中经常适用的一些免费网络服务，例如网易邮箱，百度搜索等，这实际上也是网络服务提供者通过此形式吸引网络用户，营造名声，提高访问和使用量，来吸收各种商家在此进行投资或者做广告来间接盈利，因此如果期间发生了网络侵权行为，那网络服务提供者就应该承担起此种风险，这也是民法理论上权利和义务一致原则的体现，因为网络服务提供者享受了经营所带来的利益，所以就应该根据所提供服务的不同来履行注意义务，如果未尽责就要承担相应的责任。②但值得注意的是，虽然获利会对网络服务提供者的承担责任产生一定影响，但这不意味着它没有获利就不需要承担。另一方面是对网络服务提供者“获利”这一要素的确定存在模糊性，自此我们可以看出这收益与风险相互均衡的理论还是比较单一，不足以使网络服务的提供者承担侵权责任正当化。
（2）损害结果控制理论。正如有学者所指出的“从危险源中获取经济利益的人，也是具有制止危险义务的人”、“事情的发生为谁带来了利益，是出于谁的指挥，就应有谁来负责”,即收益和风险总是同在的。③网络服务提供者既然经营互联网就一定有一定利益所在，抛去提供有偿网络功能服务的网络服务提供者不说，即使是现在我们日常生活中经常适用的一些免费网络服务，例如网易邮箱，百度搜索等，这实际上也是网络服务提供者通过此形式吸引网络用户，营造名声，提高访问和使用量，来吸收各种商家在此进行投资或者做广告来间接盈利，因此如果期间发生了网络侵权行为，那网络服务提供者就应该承担起此种风险，这也是民法理论上权利和义务一致原则的体现，因为网络服务提供者享受了经营所带来的利益，所以就应该根据所提供服务的不同来履行注意义务，如果未尽责就要承担相应的责任。①但值得注意的是，虽然获利会对网络服务提供者的承担责任产生一定影响，但这不意味着它没有获利就不需要承担。另一方面是对网络服务提供者“获利”这一要素的确定存在模糊性，自此我们可以看出这收益与风险相互均衡的理论还是比较单一，不足以使网络服务的提供者承担侵权责任正当化。
（3）社会成本节约理论。效率是法律所应追求的基本价值之一，当某种损害可能发生时，若涉及的各方当事人同时具有避免损害发生的条件和能力，这就要选择在避免损害发生时所付出成本最小的那一方来承担这项义务。具体到网络侵权行为当中，为了避免损害所付出的成本又有哪些呢？笔者认为一般是采用屏蔽、断开、删除连接等必要措施时所花费的成本。这样责任主体就很显而易见，即使实施侵权的是网络用户，那想要实施实施删除、屏蔽、断开连接这些措施肯定是对于网络服务提供者来说更容易，因为这本身就是它的业务范围，有专业的团队、熟悉信息技术流程，相对于其他监管主体承担此项任务是最符合社会节约成本的理念的同时出现效果比较快。所以我们在这里让网络服务的提供者来担负起此项义务以阻止侵权或是把损害保持到最小化就必定是更具有经济更具合理性的。
但需要引起我们重视的是，当某种损害可能发生时，若涉及的各方当事人同时具有避免损害发生的条件和能力，这就要选择在避免损害发生时所付出成本最小的那一方来承担这项义务。具体到网络侵权行为当中，为了避免损害所付出的成本又有哪些呢？笔者认为一般是采用屏蔽、断开、删除连接等必要措施时所花费的成本。这样责任主体就很显而易见，即使实施侵权的是网络用户，那想要实施实施删除、屏蔽、断开连接这些措施肯定是对于网络服务提供者来说更容易，因为这本身就是它的业务范围，有专业的团队、熟悉信息技术流程，相对于其他监管主体承担此项任务是最符合社会节约成本的理念的同时出现效果比较快。
（4）过错理论观点。这一观点要从各国立法当中“通知--移除”的法规说起，这一具体规则说明网络服务提供者要承担责任是基于其收到通知以后，已经“知道”了其管辖之内有侵权行为存在，但若不采取移除等必要措施而放任，就由此产生了过错。学界对此的解释是因网络服务提供者在明知的情况下仍放任不管，就有与侵权的网络用户存在意思联结之嫌，构成共同侵权。①但我们知道共同侵权是不是要以主观意思联络为成立要件在学界还是有争议的，因此在没有明显的意思联络表现的时候，分为它和网络用户二者属于共同侵权的推理逻辑难免存在不严谨之处。
综上所述，我们不难发现各个理论虽都有其合理性，但也不难看出其中的不严密性，难以使网络服务提供者承担侵权责任正当化。因而可看到有学者在借鉴国外经验的基础上提出，网络服务提供者的法律地位类似于安全义务保障人。因为在某种程度上它是危险源，只有通过它提供的网络设施和通道，网络侵权行为才有发生的可能性。另外大多数网络服务提供者都是以营利为目的，基于上述的收益与风险均衡理论可责以承担一定的责任，符合正义的价值观。
1.4 网络服务提供者侵权责任的归责原则
在侵权法责任体系当中，所有的侵权行为产生的损害认定都是要通过一定的规则来判断的，也就是只有通过一定的标准和原则来确定行为人的侵权责任，因此这是最基础最根本的问题。而我国侵权责任法当中得以确定了过错责任、严格责任和公平责任等归责原则，但具体到网络服务提供者侵权的行为当中来，我们要用何种归责原则来确定网络服务提供者直接实施的侵权行为？应以何种规则来确定网络服务用户利用网络实施侵权以后，如果是接到被侵权人通知是否有作为或没有作为时网络服务提供者的责任？
不同的归责原则决定着不同构成要件、举证责任和免责事由的适用，所以在这里我们就必须通过确定好相关标准和依据来认定网络服务提供者民事责任，才能确定各方责任，保护权利人的合法利益。
由于在 2000 年之前我国网络服务提供者被告的情况很少，后来随着发生率的逐渐增长，我国在法律实践中逐渐形成了过错责任原则来进行判定，而且随着之后关于网络服务提供者侵权行为法律法规和司法解释的颁布施行，也明确了过错责任原则，但从《侵权责任法》施行以来，理论界和法律实践中对规则原则的适用出现了分歧，主要源于对其中第三十六条规定的不同解读。
1.4.1 关于支持“过错责任原则”的观点
在我国司法实践中对网络服务提供者的归责原则在《侵权责任法》颁布施行之前基本都是确立的过错责任原则，①例如在 2007 年，环球唱片公司起诉阿里巴巴侵犯着作权纠纷案件中，就是通过过错责任原则进行责任认定的。其中还有一些司法解释和法规中也有体现，例如《最高法院关于审理涉及到计算机网络的着作权纠纷案件适用法律的若干问题解释》当中，网络服务提供者通过网络侵犯他人着作权，或实施了帮助或教唆的，一般没有特别相关法条，我们就需要以过错责任原则来认定：网络服务的提供者提供内容服务的只有在明知或者经着作权人根据确定的证据来发出警告之时，仍不采取相应的措施来消除侵权损害，就认定其存在主观过错，要承担共同侵权责任。同时在《信息网络传播权保护条例》中也有对此相关的明确认定：网络服务提供者提供搜索或链接服务的，在接到被侵权人发出的通知后根据规定来删除相关链接的就可以不必承担相应责任，但在“明知或者应知”的情况下，可以认定所提供的链接服务是明明存在侵权状况还放任不管的，就要承担共同侵权责任了。
1.4.2 《侵权责任法》颁布后归责原则适用上出现的争议
在我国《侵权责任法》中第四章是对责任主体特别的规定，其中第三十六条就是专门对网络服务提供者侵权的责任所做出的明文法律，这一法律是专门针对网络服务提供者自身所提出的。而第二款和第三款分别规定的是它间接侵权的情形，以上两款就分别规定出了“通知--移除”和“知道”的规则适用，但在归责原则上并为区分不同服务内容和侵权客体，而且又不只是单独适用人格权或者着作权单方面，是需要顾及到所有类型的，因此面对这种模糊不清的规定，我国法学界在如下两点存在争议：
（1）是否要区分不同情况来适用归责原则？有学者就认为应该区分不同的网络服务提供者类型和不同侵权客体来适用不同的归责原则。因为所提供的服务功能存在差异性，侵犯的客体也不同，就不能一概而论，例如分别对网络内容服务提供者，可在知识产权领域适用无过错责任，其他方面则适用过错推定责任。但是另一种支持者则认为，不管服务功能的差异性和侵犯客体的不同，都应该适用统一的归责原则。认为主张区分的观点是因为混淆了侵权责任归责和侵权责任该如何承担这两个本质不同的概念，前者实际是考察主观要件，关注其主观上是否有过错，后者关注的则是发生侵害以后，网络服务提供者该如何承担及责任如何分配，所以应该在宏观角度上统一制定归责原则。但这并不是否认在责任承担上要区分网络服务提供者的不同服务功能和不同侵犯客体，毕竟二者本质不同，责任承担问题，笔者在下文会有详述，在此不再展开。综上所述，笔者是比较赞同后一观点，即不区分服务功能和侵犯客的差就异来实施不同归责原则，而是要根据主观要件来统一规制。
（2）对网络服务提供者自身的侵权行为适用何种归责原则有争议。由于对我国《侵权责任法》第三十六条的不同解读，出现了一种说法是：我国网络服务提供者自身单独的侵权行为应适用无过错责任原则，因为一般都是通过条文中是否有对相关主体的主观要件的规定来进行判定，其中第一款中“利用网络侵害民事权益……”中“利用”一词不能排除当事人没有过错的情况，所以会有当事人不知道侵权内容存在的情况，而且正如梁慧星在“中国侵权责任法解说”当中提到的“凡条文明示过错要件者为过错责任，条文未言及的就是无过错责任”.因此这里属于一种典型的无过错责任的立法表达方式。
另一种说法则是另一种态度，即我国网络服务提供者侵权的行为要以过错责任原则来确定责任。查询立法进程的资料来看，立法者如果想要对网络侵权中的侵权责任采用无过错责任原则的话，理应进行特别说明，但在《侵权责任法》立法过程中及实施这么长时间来看，对此未作任何说明。并且在官方释义上对网络侵权责任都是列入了过错责任之列，同时在法学界权威学者的多数观点来看都认同采用过错责任原则，其中支持者就有王利明和杨立新。另外从理论上讲，不可否认的是网络侵权就是侵权行为的一种，不隶属民法体系中其他任何一类完全实行无过错原则的典型情形。而且在互联网应用当中，网络用户往往属于主动一方，网络服务提供者则是被动一方，若不去考量其主观上是否有过错，而直接用无过错责任原则苛以重任的话，未免有不合理之处。因此对网络服务提供者侵权的行为还是应采用传统的过错责任原则。
（3）在 2013 年颁布施行的《最高院有关审理侵害信息网络传播权的民事纠纷案件所适用法律若干问题的规定》中第六条：“原告有了相关信息可以表明其提供了其相关录音录像制品、表演、作品，人民法院不能在网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务且无过错之时认定侵权”.同时第八条当中还规定了“人民法院确定网络服务提供者是否要承担教唆帮助的侵权责任时只能根据他是否存在相应过错，而要判定网络服务提供者的过错，一般就是说他是不是应该知道或者本来就知道其对于网络用户有侵害信息网络传播权行为存在”.①有上述司法解释的具体规定可以看出，关于此项仅适用在着作权领域的规定，表明了过错责任原则的特殊形态，即推定过错责任原则。这一项新规对其他领域开创新河不得不说有一定的启示意义。
综上所述，笔者还是认同对所有网络服务提供者适用统一的过错责任，同时借鉴学者申屠彩芳的观点，可以区分不同侵权客体采用“过错推定”或者一般的“过错责任”,但二者都要以“过错为要件，只是在举证责任上有所不同，侵犯知识产权的，网络服务提供者要自己举证证明对损害发生不存在过错，而在其他民事权益领域需要由受害人举证证明网络服务提供者存在过错。而在司法实践中，互联网的技术问题往往纷繁复杂又千差万别。通过上述的归责原则只是在总体上把握的基本原则，但我们随着发展可以总结出一个相对固定的线索，以便将侵权纠纷划分归类，适用不同的归责原则，那对今后看似疑难特殊的网络纠纷也就容易快速找到正确的方法予以解决了。
