第二章 保证金质押的操作和审判实践的实证分析
一、实证研究在本章的具体运用的说明
（一）借助实证分析的目标和可行性
本章实证分析的目标一是观察在现行法制框架下保证金安排的当事人在现行法制下做出何等行为选择。这些保证金安排进入司法视野是否是因为它们在操作规范性上没有达到一般水平呢？如前所述，查封扣划的事件和业务高度同质化的情况下发生违约事件均具有随机性，所以裁判文书中的行为样本足以反映社会上一般实践。
目标二是探究司法机关的裁判者对保证金构成要件的各个要素的认识和对当事人不同行为的评价。目标一中提到的当事人的行为在目标二中是裁判者进行司法推理的小前提，而作为司法推理的大前提的规则是关于质押构成要件的规则，该规则中各个构成要件缺一不可，在权重层面来说对质押的影响都是一否即否的，裁判者对每一个要件乃至于要件中的次级要件的都需要独立审查，审查结果可以作为因变量来观察。
（二）实证研究的限制、影响及解决结果
以互联网搜集的案例为材料进行实证研究受制于司法公开现状的两点影响：
第一点是《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称“《公布文书规定》”）虽于2014年1月生效实施，但各地法院上传进度不同，其采取的时间上倒序上传的工作方式导致裁判文书集中于近几年。虽然如此，本课题研究对象的保证金质押问题伴随着担保公司与银行“担保合作协议”模式的遍地开花而凸显的，结合中国裁判文书网公开的裁判文书和2012年后担保业发生的深刻变化来看，“担保合作协议”的模式是2013年兴起的，裁判文书网中“担保合作协议”（及其类似词“担保合作合同”）在2013年2月之前的多少年里只有3例，且该三例裁判文书均未显示合作协议中有保证金安排，而2013年春天之后带有保证金安排的该类协议呈现成倍增长，案例从江浙两省蔓延到全国；借款人或其关联方提供的保证金类型中占到过半比重，而在“联保”一词表示联保小组或联保体意义是2008年12月后才有的情况。所以这第一点的影响并不大。
第二点则可能导致司法公开的案例与全国案件实际情况产生扭曲，因《公布文书规定》第四条将“其他不宜”保留为公诸网络的例外，各级各地法院在公共网络公布的裁判文书有着比对法院系统内可查案例更多的筛选、把关，有的法院在认为一类案件没有讨论清楚、形成较稳定和一致的意见前，不会把这类案件的裁判文书公诸网络，且各地的控制尺度不一，导致案例样本不能反映产生于各级各地的裁判文书的全貌，而某省或某市的法院系统经研究论证，自认为有把握后，会放宽对类似案例的审查，导致在全国整体的案例公开受抑制的情况下局部省市骤现多件思路高度一致的保证金质押有关判例，也导致上述223个判例地域集中度畸高，福建省法院系统和安徽省法院系统分别占到36个、28个。如直接统计，将大大削弱样本分析结果对其他省市司法观点的反映效果。该两省判决的内部高度一致而相互间差异巨大，福建省法院公开的案例多认定质押的标准偏严、态度保守（但在该省未检索到涉及房贷和类按揭业务保证金的案例），而安徽省法院认定保证金质押的标准宽松，公布各类保证金判例，此属有控制的案例公开带来的负面影响。
为解决第二点问题，本章将搜集的各级各地案例加工为样本池，对同一法院的案件事实和审理思路雷同的案例进行删减，如非案情有实质性差异或合议庭成员不一致，则仅保留一例。此外，为达到接近于“控制变量法”的效果，样本池中筛出有特别情节而使得事实不规整的个例，如北京市某银行开设了保证金账户却没有把款项存入而导致款项被执行，以致被法院认定为有过错的案例；对于二审裁判文书生效的案例删除已经不再有效的一审裁判文书，但事实分析仍然结合两审裁判文书；过于简略以致不足以进行信息采集的案例也将被筛出，这些判例中“查明的事实”“本院认为”部分未展开，仅依据双方当事人陈述的事实和胜诉方的主张，难以保证信息真实准确。最终本章的案例研究确认使用的样本数量为116个。
（三）具体观察要素、问题设计及量化工具
1、案例考察要素的背景设定
复杂的保证金质押实践中的做法会在哪些方面会产生差异？观察当事人行为时，本研究的一个假设是当事人会自发权衡与保证金质押规则的不确定所对应的风险规避需求和手续简易、便于周转等商业需求，在以下两个极端之间作出每一个行为选择：一个是商业上激进而法律上冒险的极端，一个是相反的保守的极端，两个极端之间形成一个轴，而保证金操作的各个操作节点（如签订合同，开设账户，增加公示措施）构成另一个轴，所有的行为选择都在这两个轴组成的象限内，其中坐标连线为不同个体的操作方案，方案对质押的每一个构成要件的影响都被法官加以评判，所以从行为选择的集中情况、法官评判的规律中可以归纳出实务操作和司法观点的概况。
2、针对每一案例样本的问题设计
本文基于人的理性、专业人员知晓基本规则的假设出发，认为具有分析价值的案例符合以下两点设定：一是行为人在主观上未背离保证金质押的主观心态；二是，尽管对规则的模糊之处做了保守或冒险的解释，他们都了解《担保法解释》
第85条及其他基本规则，在操作中遵循规则明确的底线，认同保证金的构成要件中基本的部分，对法律规则没有明确的点则没有超常的认知，在此基础上有各种不同的行为节点选择。结合文书反应的情况，笔者为达到信息采集追求的效果总计将以下问题的“回答”情况纳入对前述116个判例的审查清单：
问题一：保证金约定中是否有质押字样或陈述了（优先受偿等）质权相对于可抵销债权的特性？
问题二：在前一项为否时，法官是否基于此否认保证金质押的合意存在？
问题三：保证金合同的达成是在信贷债权确定前？还是主债权形成时点以后（或同步确定）？
问题四：（在前一项为前时）是否在具体债权形成时签署了质押合同或针对授信签署有最高额质押合同或具体的质押合同？
问题五：在前一项为否时，是否阻却了法官认定保证金质押的合意存在？
问题六：是否存在一个账户内资金对应多个借款人的债权的情况？
问题七：如前一项为是，银行对直接与一笔融资额度挂钩的保证金会被用于偿付其他债务的情况有何表态？
问题八：保证金存入之后账户资金是否会根据主债权增减而变动？
问题九：（如问题六或问题八答复为是）法院是否因保证金的混放和（或）增减变动而否定特定化？
问题十：保证金存入的账户在名称上是否体现保证金字样？
问题十一：账户名称是否体现质押字样？
问题十二：（如账户名称未体现质押）在该账户附注、查询单中是否有记载相关字样？
问题十三：（如账户名称、账户附注、查询单未记载保证金或质押字样）内部会计记账层面是否有对保证金质押管理的特别设计？
问题十四：是否采取了何种账户或可查询账户信息之外的公示功能的措施？
问题十五：保证金账户是现行账户分类下的普通存款户还是专用账户（或其他分类名称）？
问题十六：保证金存入账户是否是一个区别于非保证金的账户？
问题十七：是否明确约定了保证金账户的冻结（不经同意不得支取或用来结算）？
问题十八：法院对移交占有的公示外观是否有控制权的转移之外的何要求？
问题十九：法院的裁判结果是否认定为保证金质押？
问题二十：（如前一项为否）法院是否是认为根本不存在这类账户资金能够构成质押或可以对抗执行的信贷类业务保证金？
问题二十一：（如前一项为否）法院认为是欠缺哪个或哪些要件？
问题二十二：（在第三方担保的情况下）保证金的来源是否对应着反担保人提供同同等数额保证金？即是否显示是借款人提供的保证金？
3、量化分析工具
法学上量化的分析工具功能有限，但再从样本情况中定位焦点问题有统计学上的优势，从而使要素分析和优化操作方案的提出更有针对性。前述样本考察问题清单主要回答为或“是”或“否”，实现了节点选择的二分变量化，与裁判结果（胜诉、败诉）一样，可以实现将二分变量赋值（如“胜诉”赋值为1，“败诉”赋值为0），进而使用统计学软件SPSS中相关度分析功能方便地得出每个行为选择与裁判结果的相似系数（similaritiescoefficient），以衡量其行为选择与保证金质押的相关联程度。表1例示SPSS17.0生成的“质押字样或表征规则”因素（问题一）与“裁判结果”之间的Jaccard系数（Sj）以及该因素的相似系数分析所基于的有效样本范围的统计结果报告。
二、案例样本的整体状况及相关实践问题归纳
（一）审判机关对三要素的审查依据和方法不统一
图3展示了几个主要的保证金质权纠纷中操作过程中的行为因素与案件审判结果的相关度（Jaccard系数，柱状图标示）及它们在样本裁判文书中被提及的概率（浅色线标示），其中质押或其金钱担保的表述的出现、账户对应的主债权的情况及是否存放在专门存放的账户三点在裁判文书的出现频次居前，反映法院在面对保证金质押案件的时候有审查三要件的意识。
但也有四个省份（含自治区、直辖市，下同）的五家法院（其中四家为中级人民法院）在八份判例（占总数近7%）中提出不存在适用于一般信贷类业务保证金的质押制度或者通过认定其不能对抗扣划而间接予以否认。即便如此，这八份判决中七份都是在认定案涉保证金不符合保证金构成三要件的基础上另行提出这一点的，而在某案中曾完全仅仅以此为由否认质押的福州市中院审判庭组成人员在时间间隔不大的其他案例中也对照保证金质押构成三要件进行审查，这反映了部分法官对是否存在一般信贷类业务上的保证金质押制度的缺乏把握的微妙心态。
有学者提出目前保证金突破了之前只出现在表外业务的传统，但没有判例反映裁判者关注了金融机构表内业务和表外业务的界线，没有从业务分野的角度考虑问题，其尺度在于：如有专门司法解释规定，可构成质押，没有专门规定的保证金（即便是保函保证金等表外业务），即无法构成。
图3 保证金的主要操作因素对案件审理的Jaccard系数及要素在样本中的覆盖率、实践落实情况比对图
不仅在认定主债权的形成时点、地方金融部门的监管权限等问题上法院不会提及财经制度的问题，即使是在银行账户管理等有专门的财经领域的规定的情况下银行也极少结合监管部门做出的管理性规定考虑问题，从图3可见银行仅有不审查保证金存放的账户是否为监管部门定义的四大类账户中的“专用存款账户”，仅有三个省份的法院在八份裁判文书中确认了账户是专用存款账户，另有十份判决中法院确认了账户属于四类账户中的其他类型。其实，87%的裁判文书都显示法院对账户是否是开设了专门的一个账户进行了审查或描述，但是在账户分类上没有对照账户的类型，而账户类型是否为专用存款账户与主张质押方胜诉与否的关联度（Jaccard系数）较高，对判断是否构成质押影响较大。那么法院舍此之外又以账户的何种属性来入手判断账户存款的“特定”呢？不同法院不同的判断方法，有“会计科目判断法”，如安徽高院（2013）皖民二终字第00451号裁判文书提出“案涉53459账户设立在H银行合肥分行的科目，一级科目为‘保证金’，二级科目为‘承兑保证金’，该科目有别于其他一般结算科目”；还有“账户名称判断法”，福州市中院（2013）榕民终字第3508号等判决“本案中，虽然出质人Z公司已与质权人签订了保证金质押合同，并在原告处开立了‘保证金账户’，实现了资金控制权的转移，但由于该账户名称上并未标注‘保证金’，在外观上与Z公司的其他资金账户没有任何差别，包括法院在内的任何第三方均无法直接从外部识别该账户内资金是否设有质权。因而，该‘保证金’账户的开立及缴存行为并不符合质权设立的公示性要求。”
（二）商业实践在外观公示、突破最高额担保方面需求强烈
保证金的冻结是指保证金的缴存人未经银行机构同意不得取款或将账户用于结算或设立权利负担，样本的统计结果显示只有4.31%的当事人没有约定冻结保证金，而文书明确显示的当事人未将保证金以专门的一个账户存放的情形只有3.45%。
然而，银行对保证金的账户管理也并没有严格遵守四类账户的划分，实际上，四类账户的划分主要是开设上的区别，除了在账户查询单上记载之外，究竟以何等方式和手段在开设之后持续化公示，本就是一个监管机构没有明确的问题。在这种情况下不同银行有了各自的一套做法，大部分银行对保证金账户往往只是在内部管理上做了区分（如中国银行的代号字段中有几位数字标示在银行内部按照保证金管理的账户），没有采取任何区别于一般账户的标注示行为。对样本案例的统计显示，116份判决上没有一个案例显示在保证金账户名称上加注了“质押”字样，而加注了“保证金”字样的案例在样本池中只有4.31%的比例。
另一方面，随着金融业竞争的加剧和业务的多样化，传统的信贷理论上的划分已经发生深刻的变化：第一是银行把信用卡贷款的余额管理法进入工商企业贷款，为了方便企业设计出循环使用等条款；第二是外观上的表内表外业务界限模糊化，多数银行对企业实行贷款、票据、保理等合为一体的“综合授信管理”，第三是随着放款时点的审查越来越被银行重视，导致了借据的合同化，为了为将来可能发生的情况留下空间，一般借款合同均会赋予借据以高于借款合同的效力，而借款合同中对放款条件的约定和对有权不放款的情形的陈述与授信合同本来就已经很接近，而银监管部门对授信文件的限制较少，这导致近些年借款合同和授信合同的边界越来越模糊，典型的如江南地区某城商行，已经将借款合同作为授信合同使用，其中有循环使用借款额度（实际在核定该额度时候就是按照授信的尺度核定），而其借据作为一般的借款合同发挥着借款合同的作用。以上三点相对于银行业务传统的变化推动了最高额担保的形式盛行。
加之，很多以信贷担保为主营业务的担保公司和以银行机构的贷款人为重要消费者群体的企业（从经销个人汽车的企业到×工、××重工等机械厂商）在激烈的竞争和开拓市场的压力下都争取和银行建立长久的合作关系，因此在最高额担保基础上发展出年度化和“保证金池”化的担保，已经突破了传统的最高额担保的意义，复合了最高额担保、法国担保法2005年增加的“可再负担抵押”的特色，并带有一定的组织化的特点。
尽管商业实践有上述变化，银行机构如操作上未做到签署与具体借款业务合同对应的担保合同，则面临较大的无效风险。如图4，113个有效样本显示，近一成（11单）的情况下因当事人只在具体债权形成前的合同（如合作协议）中约定保证金条款而被人民法院根据主从关系原理而认定为欠缺有效的质押合同。
图4 司法机关对具体的债权形成前后进行的保证金约定的效力认定情况统计
（三）司法观点高度分化，有地方对保证金出台备案制度
案件中当事人提出的观点多有雷同，如提出否定性判决将冲击全国金融秩序（约5个样本涉及）、在法律角度提到保证金的扣划违反了流质条款（约3个样本涉及）及动产占有即公示、转移账户内资金的控制权即转移占有等观点，这反映了商业实践中的一些法律问题的普遍性；但是在流质问题、转移占有是否仅需转移账户实质控制权等问题上，司法观点却不一致，由于同一区域内上下级之间的沟通较多，统一认识较为方便，而不同地区不便互通观点的司法机关的观点高度分化以至针锋相对的地步，例如“金额变动即排除特定化说”（济南地区的法院、福州市中院）和“特定化不等于固定化说”（合肥市中院、安徽省高院）的对立：前者如济南市中院（2014）济执异字第6号执行裁定书，称“保证金要产生对抗第三人的担保法律效力……质押物要特定化，不能随意变动……该账户内的资金处于变动状态，不符合特定化的要求。”与之相反，合肥市中院（2014）合民一终字第00678号判决书等多份裁判文书则提出“金钱质押的有效要件为特定化，但特定化并不等同于固定化，即并非账户内资金只能处于不变动的固定化状态”。
虽然《担保法解释》将保证金质押置于动产质押之下，但是不同地方的法院从不同程度提出了登记公示的要求，模糊化处理的典型是福州市中院和沧州市中院的观点，后者（2014）沧执他字第53号裁定书中认定：“两份《保证金质押合同》均未参照《公证机构办理抵押登记办法》的规定，向所在地公证机构进行保证金质押登记，也未按照《应收帐款质押登记办法》的规定，在人民银行征信中心办理质押登记，更未在省联社和石家庄市联社及金融监管机构备案登记，从形式上没有进行公示”，由此推论，终究是要审查保证金质押登记，至于当事人参照何种类型的担保物权登记以及在哪里登记（哪怕是在上级的联社），在所不论，也没有明确如果自行选择某一种登记方式后法院是否认可。这种指引显然不符合当事人对于规则稳定性的预期，而合肥市的多份判决则显示当地已经建立起担保公司的保证金质押由当地金融办备案的体系，合肥市金融工作办公室和银行、担保公司签订《合肥市融资性担保机构三方监管合作协议》，并对担保公司开设于银行机构的“专项保证金账号”进行了备案。而案例未出现同为金融监管部门的银监会、央行有备案的情况，笔者推论一方面是由于金融办要监管保证金问题多发的担保公司这类主体的缘故，另一方面是因地方政府金融办没有受到央行或银监系统那样的垂直管理的限制，这为地方自行建立备案制度提供了土壤。
