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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第二章 对土地承包经营权中身份性问题的分析
第一节 概述
用益物权是以物的使用为目的设立的一种他物权。“从用益物权与所有权的关系上说，用益物权是以所有权为基础而产生的权利，是所有权行使的一种方式，是对所有权的一种限制。”
房绍坤在他的文章中评析了是“所有权地位高于用益物权”还是“所有权与用益物权是平等的”两种观点，其实在笔者看来，这种比较是无所谓太大意义的。我们研究法律概念是为了为我们的法律构建技术服务，以解决实际问题，而不是陷于概念之中。我们研究用益物权是怎么从所有权中设定出来，研究二者之间有什么关系，其目的都是更为深刻地去了解所有权和用益物权的制度内涵。
由上一章的权利客体论我们知道，在以一定财产为客体的所有权上设定用益物权，首先需要一个用益物权的设定契约，契约中的债权又成为了以这个所有权为客体的第二层次权利，而此债权又正是用益物权产生的基础。因此，我们研究用益物权，不可能把它完全撇开其背后的所有权，虽然用益物权的权利客体也为物，并具备了极强的独立性。诚如彼德罗·彭梵得所论，“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”②就以土地承包经营权为例，若是不考虑集体土地所有权中的身份因素，土地承包经营权安能独善其身？
第二节 集体土地所有权的身份性分析
一、对集体土地所有权制度发展历史阶段的考察
集体土地所有权是非常具有中国特色的一个所有权权属制度。我们研究集体土地所有权的权利性质，也有必要从建国以来的土地权利演变开始，来探索这一权利发展的内在实质。正如古罗马法学家盖尤斯所说，如果忽略问题的开端并且没有寻求起源就直接涉及主题，难道不是和未洗手就靠近神圣物一样吗？①以土地权利的视角来考察建国以来我国的土地制度，大概可以将其分为三个阶段，即建国后到 58 年人民公社化运动前为第一阶段，三大改造完成后到八二宪法制定前为第二个阶段，此后为第三个阶段。集体土地所有权便出现在第一个阶段，而土地承包经营权则是在第三个阶段时出现的。
（一）我国土改的历史背景：建国前我国的土地制度和农业发展情况
关于民国时期我国的土地占有情况，学术界向来有两种观点：一种观点②认为当时土地兼并现象严重，极少数的地主、富农占据了绝大部分的土地；另一种观点③则认为，当时国内土地兼并问题并非十分严重，地主、富农和中农、贫农、其他劳动者所各自占有的土地大体对半分。关于上述两种观点的差异，可能是由于各自判断基于的调研数据存在差异：如不同调研对于地主、富农等概念的定义存在差别；不同调研数据调查的样本不足以具有代表性，存在着地区差异；也可能是由于不同调研数据在时间上存在差异，而在这一过程中，国内有部分苏区（解放区）已经完成了土地改革。
土地所有权的权利格局虽然存在着一定程度的集中化趋势，但是通过学者的研究表明，当时中国农地的使用权权利状况则是呈现分散状平均状的④。真正影响当时中国农村劳动生产率的关键因素则是在于高额的农地地租。高额地租的直接影响是使拥有土地所有权的地主将土地当作获得资产收益的稳定的优良资产，当高额地租的边际收益率超过了资本投入土地生产所获得的回报时，他们确信将多余的资本用来投入到农业生产中不如用来购买土地收取地租，在没有法律禁止的情况下便会不断地扩大土地规模，直到购地成本高过农地加大投入所得的边界收益为止。而同时，在一块外租的土地上，地主对于佃户所收取的租金也会逐渐逼向一个最高值，仅仅拥有使用权的佃户，自然也不会投入过多的资本在土地生产力的开发上，况且他们本来就没有什么资本可用。高额地租导致的直接结果便是“土地资本化”⑤，农地上的生产资料投入降低，技术效率下降，再加上佃户本身劳动力客观上的贫乏，致使当时中国农业的生产效率普遍偏低。
（二）集体所有权的出现：第一阶段（1949 年--1958 年）
1.1950 年-1952 年底的土地改革运动正是在上述背景之下，建国后我国农村土地制度面临着一次改革的动因，而其主要的经济目标就是提高广大农村的农业生产率②。而根据上文的分析，我们可知，要提高农村的农业生产率，最核心的问题就是要降低农地的租金，恢复土地作为生产资料的原始特性。而为了实现这一目标，在实际操作中大致上有两种改革模式：一种是由法律规定直接降低地租水平，一种则是由政府强制力来改变农村土地占有的权利格局。
建国前，中国共产党曾经在第一次国内革命战争（1924 年-1927 年）期间、第二次国内革命战争（土地革命战争）（1927 年-1939 年）期间以及第三次国内革命战争（1945 年-1949 年）期间采用第二种直接“平均地权③”的方式在苏区和解放区“没收地主土地”分给贫下中农；而在抗日战争（1939 年-1945 年）时期，为缓和阶级矛盾、团结国内抗日力量，对于土地改革采取的“减租减息”的政策。当时这些政策的制定和推行主要目的还是政治考虑，主要理论基础便是阶级斗争思想。客观地评论，“减租减息”的政策在一定程度上能够找到其政策制定的法理依据，而“没收地主土地”土地的做法，则忽视了对于私权的保障，在不禁止土地再行流转的情况下④，难以防治再次出现土地兼并，这一政策在理论上也存在着悖论：没收土地与公权分地以国家强制力的方式区分了农村居民的“阶级身份”,而日后的再次兼并则以经济手段再次重构了农村居民所谓的“阶级身份”,这便类似于中国古代政治学中的的“土地--人口怪圈”,只是冠以了“阶级”之名⑤。
我国台湾地区在 1949 年之后的土地改革便是选择了前面一种较为温和的途径，首先控制地租价格，实行“三七五减租⑥”,然后放开公地认领⑦，进一步降低土地租赁的市场需求，最后再由政府对地主多余的土地进行有价征收⑧。而我国大陆地区进行的土地改革则选择了后一种方式，与其说是一次改革，形式上更像作是一次革命①。这次土地改革分为两大区域进行：农村土地和大城市近郊土地。前者改革依据的是《政务院关于农村阶级成分的决定》②（1950 年 8 月）和《中华人民共和国土地改革法》（1950 年 6 月），后者则是依据《城市郊区土地改革条例》（1950年 11 月）推进。
这次土地改革的主要阵地是农村地区，改革的主要标准是农村居民的阶级身份，而《政务院关于农村阶级成分的决定》中判定农村居民阶级身份的主要依据是土地占有量和是否参加劳动。该文件将农村居民分为了地主、富农、中农、贫农和其他人员。出该手段主要分为三类：没收、征收③和保留。主要政策为：地主土地予以没收；祠堂、寺院④、学校等传统公有地予以没收；富农除了自耕地和雇人耕种土地外，其余外租土地予以没收；保护中农土地等。
改革完成后，我国形成了农村土地所有权分散化的权利结构⑤，基本废除了高额地租⑥，废除了土地团体公共所有⑦，形成了土地私有⑧和土地国家公有并存的土地所有制格局，如下图所示：
这一阶段属于新民主主义革命阶段，虽然土地改革的没收、征收土地和分田的主要依据已经引入了阶级性质的身份区别，但是在这一阶段的土地权利变化中，阶级性身份只影响了权利的原始配置结构。在土地改革之后，依然形成了新的自由的土地市场，无论是土地买卖，还是以土地入股合作社，土地产权允许自由流转，土地权利是一种真正意义上的财产性权利，并无任何身份性附着于其上。
2.高级社与集体土地所有权的出现
在土地改革进行的同时，农业生产互助合作就已经展开。这一时期农业生产互助合作的方式主要有三种：一是农民在农忙时自发地组织临时性互助合作，二是生产资料共享使用的较为固定的劳动互助，三是组织初级农业生产合作社。①1954 年宪法中明确写到，“国家保护合作社的财产，鼓励、指导和帮助合作社经济的发展，并且以发展生产合作为改造个体农业和个体手工业的主要道路。”这一进程在 1955 年时突然加速，并且越来越多的农户加入了高级农业生产合作社②。高级社与初级社最大的区别就在于，加入高级社的农户需要将土地等生产资料由个人私有转为高级合作社集体所有③，于是就首次出现了集体土地所有制。
1954 年宪法第七条规定，“合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者是劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济。劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者和其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”
“农民加入高级社，意味着土地改革时免费获得的土地，又无偿交给了高级社集体。”④好在这一时期⑤参与高级社的农户还能够自愿退出农业生产合作社。
（二）人民公社化运动与集体所有权的空壳化：第二阶段⑥（1958 年--1982 年）在完成社会主义三大改造后，从 1958 年夏天开始，小型农业生产合作社逐渐被合并为更大型的农业生产合作社，此后又以乡为单位，将大型的农业生产合作社改制为农村人民公社。到 1958 年底，短短几个月时间里，全国 74 万多个农业生产合作社被改造成 26000 多个农村人民公社，入社农户达 1.2 亿户，占总农户的99%①。
农村人民公社内部有三级组织：公社、生产大队和生产队，土地等生产资料即形成了公社所有、生产大队所有和生产队所有的三层集体所有制形式，农村人民公社实行“三级所有，队为基础”的基本制度。
这一阶段已经完成了社会主义改造，上一阶段高级合作社中出现的集体所有制在人民公社化运动后得到了巩固和强化。农村的土地所有制已经实现了完全的土地公有②。此时，国家的基本经济制度已经转变为计划经济，在市场消失后，土地所有权也由一种可以在市场中自由交易的财产性权利变成了政府调节生产的手段和工具。
很多学者在对这一阶段的集体所有制与统一经营模式进行评析的时候，都会从其制度的优势与问题两方面加以总结。
对于这一体制运行过程中出现的问题，笔者认为主要有以下两点：
1.生产队作为核算单位，却没有自主经营权。
虽然生产资料的产权问题在人民公社“60 条”中得到了解决，但是生产计划的统一制定仍然把握在人民公社手中。生产队的劳动力等经常被上级单位“无偿平调”,或以兴修水利工程等基础设施，或以开展别的“公共工作”.这样的类似于古代服“徭役”的情况往往会破坏相应基层集体组织的生产活动。
2.按劳分配原则的机械制度设计与执行严重影响了农民的劳动积极性。
按劳分配，即使实行多劳多得，少劳少得，是社会主义社会最基本的分配制度。但是在这一时期的农地集体化运动中，按劳分配中的劳被“工分”取代。劳动，既有体力劳动也有脑力劳动，既有粗犷型劳动也有技巧型劳动，“工分”不但不能体现出劳动的多样性、复杂性，还会人为地制造“搭便车”和“寻租”等现象。
对于这一土地制度和农村生产方式改革的优势，很多学者都提到了两点：一是“集体化时期的公共积累制度，为农业生产及基础设施建设提供了资金和劳动力保障，提高了农业生产要素效率和技术效率”③；二是降低了国家收购农副产品的交易成本④，支持了工业发展。
对此观点，笔者却有不同的看法。
首先，一个制度的优劣首先来自于比较，在逻辑上，并不能说一个制度达成了某种目的就说其有这方面的优势。学者们提出的集体化时期第一个制度“优势”:为农村提供了基础设施建设资金及其所需劳动力和比较充足的社会保障资金，并非是只有在集体所有体制和统一经营模式下才能实现，在市场经济条件下，通过建立良好的社会保障体制、加强政府和企业投资、促进农村金融发展等途径依然能够实现该目的。在这之后，我们需要比较的就是两种制度在实现同一目的之后所用的效率以及背后的制度成本。
其次，有学者认为，集体所有、统一经营的体制下的优势还在于，农户没有对于农产品的支配权，政府可以通过“统购统销”的政策向行政化色彩较浓的人民公社直接以较低价收购农副产品，进而支持城市和工业的发展。这里除了政府利用农产品价格“剪刀差”①对农业生产部门进行剥削外②，但就论证其对工业发展的支持是否是一种制度优势而言，我们又会发现上一段文字所谈及的逻辑缺陷。
事实上，在笔者看来，这一阶段农地集体化中机械的按劳分配制度和“统购统销”政策是对农业部门生产和农村社会发展破坏最大的两大因素。“统销统购”政策一方面直接地剥夺了大量的农民生产收益，同时它还扰乱了农产品的市场价格机制，破坏了农产品交易市场。机械的按劳分配，使得集体所有的产权与农民自身生活相距甚远。市场是私权着生的温床，“统购统销”政策与机械的分配制度一起彻底地破坏了市场产权制度，使私有产权成为空话，农民所有的私有自留地产出，也只能用以满足自身基本生活罢了③。因此，这一阶段的土地所有权已经并非传统权利理论中私权了，而是具有很强的公共性，已经成为了政府生产计划中生产资料分配的调和工具。这里的分析也回应了前文中董景山对于集体所有权私权属性的判断。
但是这一时期的发展历史也并非毫无经验可取，集体所有，统一经营至少使我们看到了在农村地区进行一些大型的农业基础设施建设项目上集体统筹还是比单干单做要更有优势。
二、对于集体所有权身份化过程的分析
董景山在其专着《农村集体土地所有权行使模式研究》中，在例举了王泽鉴先生关于中国土地权利的评论①后，得出结论：“农村集体所有权无疑具有私法所有权的性质，是私法上的权利。”②但是，此处笔者要强调指出的是集体所有权（集体所有制）虽然名字一直相同，但是其在不同时期的具体内涵却是有明显差异的。
（一）第一个阶段的集体所有权：集体作为权利主体开始出现在人民公社化运动之前，以农地所有权入股高级农业合作社，将农地私有转变为集体所有之后，农户依然有权利要求退伙，以恢复土地私有权，此时的集体所有权更类似于一种公司财产的法人独立所有，出资人（股东）出资（入股）后，个人财产转变为公司财产，但与此同时，出资人（股东）在符合法定要求的时候也有权向公司要回自己的财产，恢复个人所有。此时个人与集体的关系就像第一章最后一节中分析过的社员权模式一样，暂且不去评论这种制度的社会效益，但是至少与市场经济制度不相违背。
虽然集体作为权利主体已经开始出现，但是因为参与机体的农民依旧有收回自己土地和生产资料退出集体的自由，因此这一时期的集体更接近于企业法人的概念。因此这一时期的集体所有权中并没有身份性因素作为对所有权各种权能实施的制约。在这个时期，农村土地所有权的主体实质上是多元的，除了国家外，还有农民个人和集体两大主体的并存。
（二）第二个阶段的集体所有权：农民丧失土地所有权的主体地位
而在人民公社化运动以后，加入人民公社的土地便无法再恢复成个人私有制形式的存在，只能保持集体所有状态。此时的集体所有，其内涵也存在着变化。
其实在实行了三大改造，国家实行计划经济制度之后，私有制和财产权已经失去了着生的温床。此时的“所有”二字更多意义在于定纷止争，而毫无交易的价值。
在人民公社化运动之后，一些地方出现的“一平二调”的现象，这一现象的出现是由于集体所有的集体是指生产队、生产大队还是人民公社并不清楚。在实际生产中，人民公社有时会在整个公社范围内实行贫富拉平，平均分配；有时会将生产队的某些财产无偿上调。为避免这一现象影响到农民的劳动积极性，1959 年农村人民公社开始实行“统一领导、分级管理、三级核算、队为基础”的体制，并在 1960 年确定“三级所有，队为基础”为农村人民公社的基本制度。至 1962 年，农村人民公社“六十条”①由强调原来的“三级所有，队为基础”变为单独强调“队为基础”,明确了三级集体所有制的相互关系，是以“以生产大队的集体所有制为基础”②的。
在这一时期，农民将土地和生产资料交给集体后并不能再收回。由此一来，农民个人已经无法再作为农村土地所有权的权利主体，而只能以自身参与集体的方式，间接地享有集体中的一点名义上的“份额”,以体现出自己与农村土地所有权的关系。
这一过程中，集体所有权制度实质上接受了双重身份性的加持。
1.集体作为所有权的主体，再也不是有集体成员自愿组成，而是依靠政治力量强制性地吸收了农民个体作为农村土地所有权主体的资格。
2.集体对于农民个体作为农村土地所有权主体资格的吸收在另一方面也断绝了农民以外的自然人或法人（虽然当时实行的法律中没有这一概念）拥有农村土地所有权的资格。农民之外的个人，无法再通过直接（个人私有）或间接（成为集体成员）的方式参与到集体土地所有权权利主体之中。
（三）第三个阶段的集体所有权：法律对集体土地所有权身份性的承认
这一个阶段的集体所有权，是在改革开放后农村自发实行大包干、家庭联产承包责任制试验后，通过 1982 年宪法确定的。1982 年《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第八条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
理论上讲，在 1982 年宪法颁布之后，农民加入人民公社的土地就彻底无法退出了，农村土地的所有权基本上都控制在了农村集体经济组织手中。这一农村土地所有制制度的形成具有历史的惯性，其隐藏的法理问题和现实问题也在家庭联产承包责任制实行之后被忽视掉了。至于保留这样一种所有制形式的原因，首先在于集体所有确实可以避免土地兼并和农民失地的情况，其次集体统一经营在农村基础设施建设中的优势作用也被关注和肯定，最后就是意识形态的问题。
这样一种封闭的所有制制度安排也影响到了土地承包经营权制度的发展，尤其是在社会主义市场经济快速发展，城镇化比例越来越高的时候，农民必须面对一个痛苦的选择，要么留在农村保住土地而放弃城市的发展机会，要么干脆抛荒移民城镇。在市场经济条件下，一个权利主体不清的集体土地所有权根本无法被看做财产权利，不但不能很好地为“新四化”服务，而且一直阻碍着土地承包经营权制度的发展。
