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【题目】物业服务合同纠纷中业主抗辩权应用研究
【绪论 1.1】物业服务合同的基本理论
【1.2】物业纠纷中业主抗辩权的基本理论
【2.1】物业服务中业主抗辩权的不当行使
【2.2】合同纠纷中业主抗辩权的正当行使
【第三章】业主行使抗辩权之制度分析
【第四章】物业合同中业主行使抗辩权之制度完善
【结语/参考文献】业主抗辩权正确行使研究结语与参考文献
绪 论
一、研究目的和意义
随着我国房地产市场的蓬勃发展，现代城市居民的主要居住形式也由之前的分散性自建房屋转变为由开发商统一建设、物业服务企业规范管理的集中性小区，居住小区的物业服务成为买房人在选购房屋时的重要考虑因素，由此可见小区的物业服务早已渗透到了现代城市居民的生活中。同时由于物业服务企业和业主之间特殊的"管理"关系，使得二者之间的摩擦不可避免，随之而来的物业服务合同纠纷也呈逐年上涨的趋势。以T 市某法院的案件统计情况为例（见图一），2013 年该法院受理民事案件共计 6309 件，其中物业服务合同纠纷案件共计 821 件；2014 年该法院受理民事案件共计 6732 件，其中物业服务合同纠纷案件共计 1044 件。该法院 2014 年受理的物业服务合同纠纷案件数量同比增长 27.2%.
我国物业制度体系的构成经历了由边缘化法规向核心性法律的转变。当前，我国物业制度体系主要包括：《物业管理条例》、《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务纠纷司法解释》）以及其他的地方性法规等。虽然物业制度体系为解决物业服务合同纠纷提供了法律依据，但是，由于法律的滞后性和局限性，在面对新型物业服务合同纠纷时，法律仍有其不完美之处。
在物业服务合同纠纷中，业主处于相对弱势的地位。笔者从亲自经历的此类案件中发现，当前的物业制度体系对于业主行使抗辩权的规定仍存有缺陷。而业主抗辩权的正当行使关系着物业纠纷的有效解决和社会秩序的稳定。为完善我国的物业制度体系，更好的解决物业服务合同纠纷，笔者以实证案例为素材，分析业主在抗辩权的行使过程中所凸显的制度问题，并尝试找到解决制度问题的途径。
深入探讨业主的抗辩权，对于业主而言，可保护其正当行使抗辩权，维护自身的合法权益；对于物业服务企业而言，可以促使其提供更优质的物业服务，为我国房地产市场的发展壮大奠定坚实的基础；对于司法实践而言，物业服务企业和业主的利益平衡对于减少此类纠纷案件具有重大的促进作用，有利于维护公共利益和社会和谐。
二、研究方法
首先，文献研究法。通过阅读专著、期刊论文和学位论文等，搜集和分析物业服务合同纠纷中业主抗辩权的相关资料，了解物业制度体系的现状以及业主在行使抗辩权的过程中所存在的问题，了解当前的学术现状以及未来的发现方向。对所搜集的文献资料进行汇总和整理，总结争议问题的主要学术观点，为论文撰写提供理论参考。
其次，案例分析法。通过实践收集真实案例，并对案例进行认真的研读和筛选，以论文撰写方向为基础对案例进行分类，再次收集有关案例的相关实证资料。结合论文的撰写思路，对案例进行再分析，发现当前业主抗辩权行使中所存在的具体问题，并探求引发问题的制度根源，以期从制度上加以完善。
三、本文创新点
第一，本文在理论研究的基础上，收集和整理了大量司法案例，更为直观和真实地呈现出物业服务合同纠纷中业主抗辩权的现状和问题；第二，在制度完善上，本文根据所发现的立法制度和诉讼制度问题，从立法与司法两个方面，提出了完善的具体建议。
第 1 章 物业服务合同纠纷中业主抗辩权之理论探讨
1.1 物业服务合同的基本理论。
1.1.1 相关概念的界定。
1.物业服务合同。
物业服务合同是签订合同的双方当事人享有权利、履行义务的重要依据，是证明合同双方物业服务法律关系成立的重要凭证。根据《物业管理条例》第二条、第十五条、第三十五条的规定，物业服务合同是指由业主委员会与物业服务企业就物业服务事项所达成的书面协议。其内容主要包括具体的服务事项、费用的收取、物业服务双方的权利义务、服务的质量标准、违约责任等等。
2.业主与物业服务企业。
第一，关于业主的概念界定。
《物业管理条例》第六条中规定了房屋所有权人的业主地位；《物权法》中没有明确的"业主"界定，但是根据其中第六章的具体内容，有学者认为业主即为"建筑物区分所有权人";在《建筑物区分所有权司法解释》第一条中规定了专有部分所有权人以及合法占有专有部分的房屋买受人的业主地位。根据以上三种法律规定，实际占有房屋的所有权人必然为法律所规定的业主，但是，对于司法实践中存在的其他几种特殊情形，需要进行具体的分析：
首先，专有部分的物业使用人，如承租人、借用人等。关于此类主体的权利和义务在《建筑物区分所有权司法解释》第十六条中加以规定，但是这些规定较为笼统，在实践中，物业使用人是否为法律所规定的业主、是否享有业主的权利承担业主的义务、能否作为业主参加诉讼仍存在诸多争议。笔者认为，在该解释第十六条中规定了物业使用人所涉及的建筑物区分所有权问题，其参照依据也为该解释。这一点即肯定了物业使用人在法律上的"准业主"地位；同时，该解释在第十六条第二款中对"准业主"的权利和义务作出了进一步的限定：即要受相关法律规定、业主委员会决定以及其与业主所约定的具体内容的限制。所以，物业使用人是法律所规定的"准业主",但是其权利和义务受到一定的限制，在法律限制之外发生物业服务合同纠纷的，物业使用人可以以业主的身份参加诉讼。
其次，商品房买卖合同已经签订但未办理房屋所有权登记手续的人。根据《建筑物区分所有权解释》第一条的规定，已签订商品房买卖合同并合法占有该房屋的人，即使未办理房屋所有权登记手续，仍然可以具有业主的法律地位，这是小区内部对于房屋专有权人的资格认可。值得注意的是，对于业主资格的认可并不能对外发生物权效力，例如在一房二卖中"业主"身份的认可并不能等同于所有权登记的效力。
对于签订商品房买卖合同但是未实际占有建筑物专有部分，且未办理房屋所有权登记手续的人，其并未合法占有建筑物的专有部分，与小区内部的物业管理和业主自治问题无太大关联，因而不具有"业主"资格。房屋买受人只有在合法占有建筑物的专有部分之后，才能对专有部分进行支配，才能真正的享受到物业服务企业提供的绿化、安保等物业服务，对小区内部的组织和管理才会产生内心的真正需求，此时房屋买受人才能从切身利益出发更负责任的行使业主权利。
由此可见，业主资格的取得并不以签订商品房买卖合同或办理房屋产权登记手续为依据，而是以交付和合法占有建筑物的专有部分为依据，故而实践中业主大会和业主委员会成立标准以小区专有部分的入住率或者交付率为准，而并非以小区的不动产登记率或者商品房买卖合同签订率为准。
再次，除房屋所有权人之外的专有部分所有权人。在实践中，有许多人仅在小区内购买车库或者摊位，并不购买房屋，那么他们是否为本小区的业主？根据在《建筑物区分所有权解释》第二条中，明确了专有部分的范围除房屋之外，还包括车位、摊位等。
所以，专有部分所有权人除包括房屋买受人之外，还应包括小区车位或摊位的买受人，小区车位或摊位的买受人具有业主资格。需要注意的是，由于车库、摊位等专有部分的特殊性，所以其所有权人的业主权利也应该受到一定的约束和限制，例如在小区对公共事项进行投票时，该所有权人的或者不享有参与投票的权利，或者参与投票但是其选票的效力不及其他房屋所有权人选票的效力。
第二，关于物业服务企业的概念界定作为业主抗辩权的行使对象，物业服务企业的地位至关重要，它处于物业纠纷中的核心地位，对于物业纠纷的产生与解决有着决定性的作用。物业服务企业是指按照法律要求的设立程序所成立的、主要经营范围为提供物业服务的独立法人机构。根据公司的规模和实力，它又可从资质上细化分类，主要包括了一、二、三级，不同级别的资质决定了不同的经营范围，每一个物业公司必须在其资质所许可的范围内从事经营活动，不得从事超出其资质许可范围内的物业服务。对于小区而言，聘用物业公司的决定主要由小区的权利机关--业主大会作出，每一位业主通过投票的方式来行使自己的选聘权利。物业服务企业确定了服务对象之后，要与之就服务的具体内容进行协商达成协议，这一协议即为物业服务合同。在合同签订之后，物业服务企业依据合同约定开展服务活动，一般而言，物业服务都包括安保、公共设备设施维护、清洁等等。
3."物业服务"与"物业管理".
对于"物业服务"与"物业管理"二词的使用，在司法实践中比较混乱，甚至部分法院在确定案由时将二词混淆使用，有失法律的严谨性。在《物权法》、《物业管理条例》、《建筑物区分所有权司法解释》和《物业服务纠纷司法解释》中，分别使用了"物业服务"与"物业管理",可见，在我国的立法上二词的内涵有所不同。有些学者认为，从字义来看，"服务"的含义包含了合同的意思自由和权利平等的内涵，而"管理"则具有一定的强制性和约束性，"服务"更为贴切物业关系的平等性内涵。还有学者认为从这两个词所体现的法律关系来看，"物业服务"体现的是债权，而"物业管理"体现的是物权，前者是为给付物业服务与收取物业费的合同关系，后者是业主所享有的对于小区物业的维护与管理权。
笔者赞同后一种观点，"物业服务"这一法律关系的主体为业主和物业服务企业，二者具有平等的法律地位，法律关系的客体为给付行为，即双方依据协商而达成的合同，并且按照合同约定行使权利、履行义务，其中，物业服务企业的义务即包括提供各种类型的物业服务；"物业管理"所体现的为业主和物业公司对物业所享有和行使的管理权力，即"人"对"物"的管理，业主是管理权力的所有人，物业公司通过签订合同的方式接受委托、代为行使部分管理物业的权力。由此可见，"物业服务"和"物业管理"在法律关系主体上存在差异，在司法实践中应该对二词区分使用，以达到去除物业服务的行政化色彩，扭转业主的弱势地位，强化其维权意识的目的。
1.1.2 物业服务合同的性质。
物业服务合同是解决物业纠纷的重要依据，因而对合同性质的分析，可以进一步明确双方当事人的权利、义务以及应当适用的法律规则。"物业服务合同"一词是《物业管理条例》中使用的表达，而我国《合同法》中所规定的十五种有名合同并不包含这一类合同。物业服务合同到底应该归属何类、其性质又应该如何界定，理论界莫衷一是，较为主流的观点包括以下几种：
第一，委托合同说。该学说流行的时间较早、认可的人也比较多，它主张物业服务合同应该归属于委托合同。主要原因有：首先，二者都属于双务、不要式和诺成合同；其次，从合同的内容上看，二者都属于提供劳务的合同；最后，这两种合同的双方当事人之间都存在一定的人身性，信任是双方当事人成立合同关系的前提和基础。还有一些学者对于这一学说的观点做了进一步的分析，引入了"特殊的委托合同"的说法，将物业合同归在这一类型之下的原因主要为合同内容的特殊性。一般而言，物业合同中所约定的内容比较繁杂，不仅包括以提供劳务为标的的内容，还包括承揽、保管等多项内容，相较于普通的委托合同而言其内容具有较强的综合性，所以将其划分为特殊的委托合同。
第二，混合合同说。根据王泽鉴先生对于"无名合同的分类",该观点又分为两派，一派为混合合同说，另一派为准混合合同说。混合合同说认为在合同中物业公司的给付内容具有双重性质，既包含对物业的综合型管理的服务，又包含具有提供劳务性质的安保、清洁、维修等服务，而这两类服务内容分属于委托合同和提供劳务合同，所以物业合同同时具有这两类合同的性质，属于混合合同。
而另外一派学说观点认为合同的内容不仅仅涵盖委托管理和提供劳务，还包括了其他的给付内容，例如承揽、雇佣等等，还有可能有合同双方约定的有名合同之外的其他内容，其内容范畴超出了混合合同的范围，所以应该归属于准混合合同。
第三，新型合同说。根据这一观点，"物业服务合同"这一表述已经在相关的立法中有所体现，例如在《物业管理条例》中就对该表述加以了使用。并且伴随着物业行业的发展壮大，与这一合同相关的民事纠纷也不断出现。为能更好的处理司法实践中这类纠纷，在适用法律方面更具类型化和针对性，应该在法律中将这一类型的合同有名化，将其列为一类单独的有名合同。
笔者认为，虽然以上三种学说都从不同的角度对物业服务合同的性质进行的界定和阐释，但是，第一和第三种学说在理论以及司法实践上存在明显的不足，故笔者较为支持第二种混合合同说。
第一，对于委托合同说。根据委托合同的定义，受托人对外从事与委托事项相关的民事活动时并不是以自己的名义，而是以委托人的名义。但在物业服务合同中，物业公司并非所有的对外民事法律行为均以业主的名义，有部分民事法律行为是以它自己的名义进行，并且由此而产生的法律责任由它自己承担的。例如，物业服务企业以自己的名义聘请施工队对小区的公共设施进行修缮，期间若因施工质量问题、工程费用问题与施工队发生法律纠纷，这些纠纷是与小区的业主无关的。故物业服务合同从本质属性上与委托合同不符，若仅因其部分合同内容与委托合同重合而将其归为委托合同实在不妥。
第二，对于新型合同说，笔者亦认为其存在欠妥之处。首先，法律固有的局限性导致立法者在订立《合同法》时无法预见到物业服务行业的发展现状，并且现代社会多个行业领域的飞速发展都是立法者在订立《合同法》时始料未及的，如果将每一类新型的合同都加以类型化，那么将有损法律的稳定性；其次，虽然物业服务合同所包含的内容比较繁杂，但是其合同性质与其他合同重合，在司法实践中出现物业纠纷时，可以参照当前《合同法》中关于其他合同的规定将其解决，所以不必再将其单独类型化。
第三，在混合合同说中，笔者更倾向于准混合合同说的观点。一方面物业服务具有复合性的特点，包括的内容比较广泛，不仅限于小区物业的公共管理以及提供劳务性质的服务，还包括依据小区业主的具体需求而定的其他服务内容；另一方面对于物业合同的定性分析应以最大范围内解决合同纠纷为原则。据此，混合合同说将物业服务合同的内容归类于两类有名合同之中，并无法完全涵盖实践中的物业服务的内容，无法适应司法实践的需求；相对而言，准混合合同对于物业服务内容的界定更能够满足司法实践中解决物业服务合同纠纷的需求，具有较高的实践意义。
1.1.3 物业服务合同的种类。
根据订立合同的主体不同，物业服务合同可划分为不同的种类：前期物业服务合同和普通的物业服务合同。
首先，前期物业服务合同。根据我国《物业管理条例》第二十一条的规定，前期物业服务合同是在业主大会还未成立时，由建设单位和物业服务企业就物业的有关事项所达成的协议。根据定义可见合同的签订主体并非业主，这主要是因为小区在建设之初，面临着入住率低等现实情况，无法成立业主大会，不能行使选聘、管理等权利，所以由建设单位代为行使。此合同在合同效力上呈现出临时性和过渡性的特点，只在小区业主大会和业主委员会尚未成立的阶段存在。所以对于此合同的效力期限主要有三种情况：
一是由在合同签订之初对于合同的期限加以约定，到期合同自然终止效力；二是业主大会成立并重新选聘一家业主认同度较为高物业服务企业，与之签订物业合同，这时之前的合同的效力自然终止；三是业主大会成立但未再选聘新的物业公司，这时双方重新签订普通的物业服务合同以取代之前的合同，之前合同的效力自然终止。
前期物业服务合同有效地解决了在小区建设之初业主数量未达到法律所规定的业主大会的成立标准时小区的物业管理问题。在此合同中，业主虽非合同的签订主体，但是仍受合同效力的约束。这主要是由于在商品房买卖合同签订后，建设单位所享有的物业服务之债权发生转移，业主取得了这一债权，因而享有前期物业合同中的权利、同时也要履行合同中的义务，所以也有学者认为前期物业服务合同具有涉他性的特点。在实践操作中，物业服务企业的选聘权利是由建设单位行使的，业主在此时还未享有选聘的权利或者因客观不能而无法行使选聘权利。这也就导致了可能存在建设单位与物业服务企业恶意串通、谋取利益的问题，对此种情形我国《物业管理条例》中作出了明确的条件限制，这些限制条件对业主的合法权益具有一定的保护作用。
其次，普通的物业服务合同。普通的物业服务合同即是在小区成立业主大会与业主委员会后，由业主大会选聘物业服务企业，业主或者业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同。对于合同主体中，物业公司的合同相对人主要包括两个：首先是业主委员会。《物业管理条例》第三十五条第一款对其主体作出了明确的规定。值得注意的是，它虽然具有法律所规定的合同主体的资格，但是对于其性质仍有必要探讨，因为这一问题直接决定了合同效力的约束对象。笔者并不认同它具有法律上独立的法人或社会团体资格，合同并不当然对其产生法律效力。以业主委员会的名义签订的合同调整的仍是业主与物业公司之间的法律关系，虽然业主并非签订主体，但是仍然受合同效力的约束。
其次是业主。对于单个业主的合同主体地位，我国的法律中并没有加以明文规定。在实践中，由于很多小区是相对松散的业主聚居区，组织性较差，不具有业主委员会或者即便有也难以行使权利，所以有的物业公司便与业主直接签订合同。笔者认为，由单个业主作为签订主体的合同，其法律效力等同于由业主委员会为签订主体的合同，法院在受理该类案件时不得以合同主体不适格为由否定合同的效力，当然，单个业主也不得擅自行使解除权以终止合同效力。
