引论土地改革成为现阶段全面深化改革顶层设计的重中之重。早在2013年11月，十八届三中全会就审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，确立了农村土地改革的目标是构建新型农业经营体系和赋予农民更多财产权利。
2014年1月，中共中央、国务院又印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，进一步明确了农村土地改革的目标和原则。
2014年9月29日，中央全面深化改革领导小组第5次会议审议了《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《积极发展农民股份合作赋予集体资产股份权能改革试点方案》两份有关于农村改革的文件，“所有权、承包权和经营权三权分置，经营权流转”的农村土地承包经营权改革方向基本确定[1].随后，中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月20日印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》对三权分置的改革方向进行了细化。作为配套，2014年12月30日国务院办公厅又印发了《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》，规范农村土地承包经营权的流转是该意见的一项重要目标。
2015年2月1日，中共中央、国务院办公厅印发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，进一步明确了土地改革的内容，提出了 “将户籍与承包经营权脱钩”“坚持农民家庭经营主体地位，引导土地经营权规范有序流转”“抓紧修改农村土地承包方面的法律，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的权利关系”等几方面的农村土地改革意见。这一系列的改革文件，奠定了现阶段我国农村土地承包经营权的改革方向。
从法律制度的层面来看，由于“集体所有权糅合了公法层面的治理功能、生存保障功能以及私法层面的市场化私权功能”[2],对集体所有权及其相关权利谱系的改革既会涉及到公法层面的探讨，也会涉及到私法层面的争论。从私法的角度来看，“三权分置”土地改革的核心在于承包权和经营权的分离是否突破了现行物权法的框架，是否存在对大陆法系财产权概念体系的背离。本文对这两个关键问题进行讨论存在两项前提：首先，由于“三权分置”主要针对“四荒土地”之外以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权，因而本文的分析也限定在该范围内；其次，本文仅对“三权分置”改革进行私法层面的法教义学分析，而不涉及对这一改革的利弊进行价值判断。
一、“三权”关系的法律梳理
（一）现行法律中只存在“两权”的概念
在现行法律中并没有单独的土地承包权和土地经营权的概念，只有统一的土地承包经营权的概念。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第8条使用了“承包经营”这一概念。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第14条、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第3条均使用了这一概念。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）实际上并没有对《农村土地承包法》所规定的农村土地承包经营制度进行实质调整，在概念仍然沿用了统一的“承包经营”以及“承包经营权”的概念。在涉及流转问题时，无论是《农村土地承包法》还是《物权法》均使用了“土地承包经营权”的流转，而 非单 独 的 经 营 权 的 流转①。现行法律中只存在集体土地所有权和集体土地承包经营权两权概念。而此次土地改革所谓的三权分置，实际上是对土地承包权和经营权的分置，而不涉及对集体土地所有权的调整。
（二）大陆法系财产权体系下的“三权”关系
1.对绝对的土地所有权概念的坚持。“普通法系对于利益的现行分类最为清晰的形式反映在了与土地相关的利益中，被称为地产权（estate）”[3].有学者分析认为，“英国法中的财产所有权客体不是有体物，而是利益”[4].而大陆法系以所有权为基础的财产权体系是建立在对有形物（rem）基础之上的。
在《德国民法典》中，所有权只能存在于有体物之上，并且与无形的权利相对应[5].正是由于两大法系财产权体系的基础不同，无论是两大法系的法官、律师还是学者都对对方的财产权概念体系感到陌生和困惑。由于大陆法系所有权的客体是“物”,在逻辑上不可能形成英美法系那种双重（或者多重）的所有权结构。大陆法系的所有权概念是绝对的，完全的。
正如英国学者F.H.Lawson和Bernard Rudden所分析的那样，“完全所有权（dominium）是罗马大陆法体系中最引人注目的概念…完全所有权之负担种类屈指可数，这些负担与对于某物的完全所有权的概念之间存在细致的区别，后者被认为包含对某物普遍的，未分化权利的特征。”“一旦这些负担消失，它就能恢复到最初的状态”[6].美国学者JohnHenry Merryman对大陆法系中所有权概念和普通法系中土地产权概念的比较更为形象。大陆法系中，“罗马式的所有权概念可以被比喻为一个标记了所有权的盒子，拥有盒子的人就是所有权人。在所有权处于完整、无负担的状态下，盒子中包含了特定的权能，占有、使用、收益和处分。所有权人可以打开盒子，转移其中一项或者一些权能给其他人。然而，只要他仍然拥有盒子，那么他就仍然拥有所有权，即使盒子中空无一物。与此相对，英美法的相关规则是极其简单的。不存在盒子的概念，只存在一系列法律利益的概念[7]”.
由此可见，在大陆法系的所有权概念下，土地所有权的形态是单一而绝对的，他物权（如担保物权、用益物权）只是土地所有权项下权能的有期限让渡，而土地所有权本身则被假定为永续存在。回顾两大法系土地财产制度的这些基本性区分的意义在于如果我们将“三权分置”的概念置于大陆法系的框架下进行解释，那么解释的框架就应当是罗马式的，而非英美式的。亦即，我们不能以利益束为基础解释三权分置的改革架构。因而，对“三权分置”进行解释的前提是对单独所有权及其派生权能的坚持。三权分置改革并不是要建立类似于英国封建时代的双层所有权结构，虽然有学者经常将社会主义制度中的集体所有和私人用益制度与英国的土地保有制度进行类比。如John Henry Merryman教授所言：“与欧洲大陆的传统相比较，苏联财产法的概念体系与英国更为相似”.他形象地将这种体系称为社会主义保有（socialist tenure）。在国务院发展研究中心和世界银行联合报告《中国：推进高效、包容、可持续的城镇化》的报告中，亦将我国现在的土地制度称为双层的地权制度（dual-track tenure system）[8].但从规范层面来看，我国物权法沿袭了大陆法系民法传统，是建构在有体物而非无形利益的基础上的。
从现有的改革文件来看，“三权分置”改革并没有超越传统大陆法系的土地所有权概念，对绝对土地所有权的承认是三权分置的基础和前提。承包权、经营权不是与所有权并列的权利。集体土地所有权的性质没有发生变化，它是绝对的。土地之上只能存在一个所有权。
从最新发布的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》第22条来看，现阶段农村产权改革的目标首先是要探索集体所有权的实现形式，而非在所有制上进行私有化改革。集体土地所有权的全面的、绝对的归属权（umfassende abso-lute zuordnungsrecht）这一性质没有发生任何变化。
土地上的他物权只是将“对物直接控制的个别权能置于权利人之下”[9],而不是与之相并列的权利。无论是所有权还是限定物权，它们原则上都指向有形物①，而非抽象的利益。那种认为“农地产权是一个权利束，包括占有、使用、收益、处置等子权利，且每一项子权利的内容还可以再细分为由一个人或多个人享有的相应的权益”的观点实际上是对大陆法系绝对所有权概念的背离[10].
2.承包权和经营权的法律性质及其关系。根据《物权法》的规定，土地承包经营权是以对承包经营地享有占有、使用和收益权利的用益物权。既然土地承包经营权在性质上为用益物权，那么在承包权和经营权分置的情况下，承包权和经营权是否均是用益物权呢？要对这一问题进行分析，首先需要对现有改革文件的描述进行归纳梳理。就承包权的法律性质而言，按照高圣平教授的解读，“三权分置”实际上是将“土地承包权利理解为农民（农户）的成员权性质或身份权性质的权利”[11].如果将承包权作此理解，那么经营权明显不属于承包权的派生。从农业部部长韩长斌的政策解读来看，三权分置是顺应农民“保留承包权，流转经营权”的创新[12].这里所保留的承包权实际上仍然是物权法中的承包经营权，在性质上仍然是用益物权。我国法律采用承包经营权这一术语在很大程度是上路径依赖的结果，其既表明了此项用益物权的原因行为（承包经营合同），也表明了其权利的内容和性质（农业经营）。从《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》的内容来看，“稳定完善农村土地承包关系”包含了两部分的内容：一是“健全土地承包经营权登记制度”,二是“土地承包经营权的确权登记颁证工作”.这两项内容似乎进一步印证了“三权分置”中的承包权实际上就是现行法律中的承包经营权，而并不是指取得作为取得用益物权基础的身份权。如果只是一项单纯的成员权，其并不属于物权法的范畴，自然无进行登记和进行物权保护的必要②。
就经营权的法律性质以及其与承包权的关系而言，《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》并没有界定经营权和承包权的法律关系，而是认为它们之间的关系仍然需要研究探索。不过该意见使用了“土地经营权抵押、担保”试点这一用语。《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》采用了“农户承包土地经营权”这一用语，并且认为，该经营权可以采取出租、入股等方式流转。《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》在“交易品种”一项中使用了农户承包土地经营权的概念，并且认为该经营权可以采取出租、入股等方式交易流转。该文件使用了“产权”这一经济术语，并且认为经营权乃产权的下位概念。
在强调确权登记颁证工作时，却又使用了土地承包经营权这一术语。统观这些改革文件，我们不难发现，改革文件的制定者在术语使用上缺乏清晰统一。
更为根本的问题是，迄今为止改革者对承包权和经营权二者的法律关系仍然缺乏清晰的认识，认为此问题仍然有待探讨。
从民法的角度来看，对经营权这一概念法律性质的正确理解是确立其与土地承包权、土地所有权关系的关键。从逻辑上来看，如前文所述，我国物权体系建立在大陆法系传统之上，因而不可能存在两个所有权。故而，经营权的性质必然不为所有权。
比较有争论的两种判断是用益物权说和债权说。持用益物权说的学者认为，在承包权为身份权的情况下，经营权应当为用益物权，承包权只是获得经营权的原因[14].也有观点认为，应当将承包权和经营权同时认定为用益物权，二者均受物权保护[10].持债权说的学者认为，承包权的性质应当为用益物权，同一物之上不能存在两个相互冲突的用益物权，因而经营权的性质应当为债权[14].分析这些观点，大致可以归纳为以下几种类型：
第一，双重物的用益。所谓双重物的用益，是指承包权和经营权在法律性质上均为用益物权，且二者均为对土地的用益。对于承包权和经营权的此种理解源于这样一种认识，即土地是权利束的集合。这种理解本质上是普通法式的。正如Anna di Ro-bilant教授所言：“在美国，每一个法学院的新生都会了解到财产是 ‘一捆树枝’（bundle of sticks）”“这一概念由霍菲尔德引入，并在其他法律实证主义者那里得到了发展…在大陆法系，大体上来说，律师们仍然认为财产为所有权，而对于法学家来说，财产仍然是对 某物的一 致而带有整体 性 的 权 能 集 合”.Anna di Robilant教授形象地将大陆法系的财产权概念 比 作 一 颗 树。树 干 就 是 所 有 权 这 一 核 心 概念[15].如果将承包权和经营权均理解为用益物权，实际上是在相近的所有权权能上设定了相类似的物权。这与大陆法系一物一权原则严重相违背。这种架构之下，承包权和经营权作为指向所有权的同样权能（占有、使用、收益），在逻辑上与用益物权的内涵不相协调。并且，这一理解将导致所有权---用益权体系的复杂化，模糊了权利之间的界限，与现代法律的概念清晰性要求相背离。
