合同的自由原则是合同法的基本原则之一，当事人就缔结合同与否是自由的，中断磋商也是自由的。当事人通过要约、承诺的方式缔结了合同，就要严守合同，认真遵守合同中规定的权利和义务。如果一方当事人违反了合同义务，另一方可以寻求违约责任来对自己的权利进行救济。但是在合同订立的过程中，因一方当事人的过错而给另一方当事人造成损害时，如何保护受损失一方当事人的利益，是违约责任不能解决的问题。缔约过失责任制度就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任作为德国法学家耶林 1861 年在法学上的伟大发现，在世界范围内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，1981年《经济合同法》第十六条第一款及 1986 年《民法通则》第六十一条第一款部分地吸纳了这一思想，至 1999 年的《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条都明确了缔约过失责任制度。至此，缔约过失责任作为学说继受的成果被正式立法。此后，我国台湾地区的《民法》和德国的《德国债务法现代化法》分别于 1999 年和 2002 年也规定了缔约过失责任。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。
一、缔约过失责任的概述
1. 缔约过失责任的概念和特征。根据我国《合同法》第四十二条以及有关的民事立法，缔约过失责任可以表述为： 缔约过失责任指缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销； 或属合同有效，但缔约人违反缔约产生的先合同义务，造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。其特征表现在以下几方面：
第一，法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任，是一种法定的民事责任。第二，相对性。根据合同相对性原则，此责任是缔约过失方向另一方当事人承担的民事责任，非缔约当事人之间不会发生缔约过失责任。第三，财产性。合同法是对财产的流转关系进行调整的合同，所以缔约过失责任表现为一种财产责任。第四，补偿性。缔约过失责任的主要目的在于维护交易安全，是一种补偿性的民事责任。
2. 缔约过失责任的理论基础。缔约过失行为是发生在合同订立阶段的行为，缔约过失方由于自己的过错给对方造成损害，应该承担相应的法律责任。其理论依据有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说。笔者赞同诚实信用说，该学说为学界较为认可的一种观点，其核心观点是： 合同关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，当事人从一般的社会关系进入到相对密切的社会关系，最后建立合同关系。在这个过程中，合同当事人之间已经不同于一般的社会关系，其注意义务应远远高于普通的社会关系，所以为实现或保护当事人的利益，应履行基于诚实信用而产生的协力通知、照顾、保护、忠实等义务。缔约上过失责任是对义务的违反，以及对诚实信用原则的违反而产生的责任，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础，即请求权基础。
3. 缔约过失责任的构成要件。确立适应缔约过失构成要件，在理论上和司法实践中都具有重要的意义。缔约过失责任的构成要件应当具备以下四个条件： 第一，缔约当事人须违反先合同义务。先合同义务是当事人由一般的社会关系逐步变成具有合同关系的过程中，随着当事人之间的相互接触及其产生信用关系的过程中逐步产生的。第二，主观上须存在过错。即缔约当事人在订立合同阶段故意或过失地违反先合同义务。第三，相对人须受到损失。缔约过失责任的承担必须是缔约一方违反先合同义务的行为给对方当事人造成了信赖利益的损失，并且这种损失为财产损失，既可以是财产的直接减少，也可以是机会损失。第四，过错行为与损失后果之间须有因果关系，即违反先合同义务的行为与损失之间无此即无彼的关系。
二、关于缔约过失责任适用的几个问题
1. 先合同义务的认定问题。缔约过失责任的成立是以先合同义务的存在为前提的。在一般的社会关系中，人与人之间，素昧平生，只要尽到一般的社会注意义务，并且一般表现为消极义务，不侵犯对方权益，即为足已。但是在订立合同的阶段，合同当事人之间的冲突，时常有之。此处的利益冲突，并不是指买卖双方之间因价格高低发生的利益的此消彼长，而是指在合同订立的过程中，合同因重大误解、误传等无效、合同因要约人死亡、标的物自始客观不能而不能成立或者失效等原因，一方当事人的人身或者财产可能遭受损害，如何给与补偿或者赔偿的问题。对于这些利益冲突，道德规范固然可以发挥一定得调整作用，但是道德规范自身的局限性，必须借助于法律规范，以法律上的义务与责任调整当事人之间的利益状态。所以在此阶段，合同当事人之间建立了信赖关系，正是由于有了某种信赖关系，才使从事合同缔结的当事人从合同交易外的消极义务范畴进入合同上的积极义务范畴，当事人之间的利益关系与法律义务和责任之间，架起了沟通的桥梁。
先合同义务是基于信赖关系的发生而产生的，其认定应该依具体情形来定，通常自要约到达相对人时，可认定为信赖关系的发生，即一般情况下，自要约生效时开始产生先合同义务比较适宜。先合同义务作为一种附随义务，随着社会经济的发展，其内涵在不断发展，类型也在不断的丰富。依据我国《合同法》的规定，先合同义务必须发生在“当事人在订立合同的过程中”,如诚信缔约义务、告知义务、保密义务等。
2. 缔约过失责任的类型。我国《合同法》第四十二条和第四十三条对承担缔约过失责任的类型做了列举和概括性规定。并且很多学者据此认为缔约过失责任仅适用于合同不成立的情形。但是时至今日，中国的合同立法和司法运用情形已经有了相当的变化。依据缔约过失责任承担时合同是否成立或者生效，可分为以下三种情形： （ 1） 合同未成立型。这种类型，包括未将要约和承诺的过程进行完毕和虽然进行完毕但是合同因欠缺其他要件而不成立，也就是当事人之间的意思表示没有达成一致。如《合同法》第四十二条第一项规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”是这一类型中最主要的。“假借订立合同”即没有订立合同的真实意思。“恶意进行磋商”并非仅指开始订立合同时是“恶意”的，还包括恶意继续磋商和恶意终止磋商。也就是说“恶意”的产生有可能是一开始就有的，也有可能是在磋商的过程中产生的，甚至有可能在磋商终止时产生。不管哪种情形，合同最终都没有成立这是其主要特点。由此给对方造成的损害，应由恶意方赔偿，承担缔约过失责任。如果合同成立，恶意磋商方不能以没有缔结合同的真意来否认合同的效力，因为没有缔结合同的真意只能算是自己的特殊动机，所以恶意磋商方不履行合同，则会发生违约责任，而非缔约过失责任。（ 2） 合同无效型。此种合同既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者因不被追认而归于无效的情形。合同无效的原因是多种多样的，是否发生缔约过失责任，应当具备承担缔约过失责任的条件。比如： 在房屋买卖合同中，如果房屋在缔结的前夜烧毁，合同属于自始客观不能而无效。如果出卖人就此没有归责事由，当然不承担责任。如果出卖人就此具有归责事由，则应当就信赖买卖合同会有效缔结所遭受的向银行贷款的利息等的损害，承担缔约过失责任。在合同由于被撤销变为无效合同的情形下，如果因重大误解而主张撤销合同时，主张撤销的一方当事人如有过错，则应当赔偿由此而使对方遭受的损失。如果因显失公平而主张撤销合同的场合，主张撤销的一方当事人，即因签合同而受损害的一方当事人，如有过错，应赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失。如果因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销合同的场合，受欺诈人、受胁迫人或者受损害人可主张因签合同而受有损害，比如为缔约而支出了费用，或丧失其他缔约机会，可要求有过错的侵害人进行赔偿。在效力未定的合同情形下，不被追认而变为无效合同的场合，依具体情形可以认定缔约过失行为成立的，可要求承担缔约过失责任。（ 3） 合同有效型。对于合同有效型的缔约过失责任，我国学界多不予承认。其实不然，在合同有效成立的情形下，仍然存在缔约过失责任承担的可能性。比如： 在《合同法》第四十二条第二项中，违反了情报提供义务，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，这种行为如果发生在合同缔结阶段，可以要求承担缔约过失责任，即使受欺诈人不要求撤销合同或者是撤销权消灭后，因为《合同法》第五十四条的规定是主要解决意思表示不真实情形下对受欺诈人的救济，而《合同法》第四十二条的规定在于解决因此而遭受损失提供救济的问题，所以二者的目的有别，并行不悖。而且，《合同法》第五十四条规定的可撤销合同，撤销权人还可以行使变更权，所以撤销权人在行使变更权后，仍然可以依据《合同法》第四十二条的规定要求对方承担缔约过失责任，这就是在合同有效的情形下发生的。
3. 缔约过失责任的归责原则。确定缔约过失责任采用何种归责原则时，应根据社会发展水平、缔约过程中的不同情况，考虑如何找到诚实信用原则与合同自由原则之间的平衡点。为保证当事人缔约的自由，保障正常的交易秩序，缔约过失责任应采用过错责任原则。这是由于缔约过失责任的成立要件是当事人违反诚实信用义务（ 或先合同义务） 的一方对合同的不成立、无效或被撤销具有故意或者过失，且该故意或过失发生在缔约过程中。但是在一般过错责任原则下，被害人必须举证证明加害人对损害结果的发生存在故意或者过失，这对于许多被害人来说是个沉重的负担。随着现代社会高科技的不断发展和专业化程度的不断提高，在一些情形下，由于技术手段不同、双方所获取的资讯不同等因素的影响，当事人在订立合同过程中因对方过错造成损害的，受害方很难举证证明。如适用一般过错责任原则，很难让对方承担缔约过失责任，受害方的合法权益也便难以得到应有的救济。同时随着科技的进一步发展，电子签约会越来越广泛地运用到实践中，交易越来越多地在互不相识、也无需面谈和交往的当事人之间进行，要求受害人举证证明对方在缔约过程中存在主观故意，更是难上加难，这不符合现代法律理念，不利于建立公平有序、诚实信用的交易秩序。因此，法律有必要规定这些情形下应适用推定过错责任原则，对过错实行举证责任倒置，加害方如不能举证证明其对损害后果的发生没有过错的，则应承担损害赔偿责任。并且在现代社会，推定过错责任原则的适用范围有显著的扩张。所以，我国现行的《合同法》明确缔约过失责任应以一般过错责任原则为主要归责原则，在特殊情形下适用推定过错责任原则。
4. 缔约过失责任的赔偿方式和范围。依据《合同法》第四十三条和第四十三条的规定，缔约过失责任的主要承担方式是赔偿损失，但是应该不能仅仅限于赔偿损失，因为缔约过失责任的类型是多样的，所以其救济手段还应该包括诸如合同解除、减价请求权、履行拒绝权等内容。就赔偿损失来言，赔偿的范围以信赖利益的损失为限，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效成立或者合同订立时可能得到的利益即履行利益。确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题： （ 1） 须有实际损失，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。（ 2） 实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。（ 3） 有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，受损害方即使有损失对方也不承担责任。（ 4） 因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。（ 5） 在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合理的支出费用。（ 6） 原则上不予考虑精神损失，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。
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