姓名是自然人的身份识别符号，承载了自然人的名誉和信用等各种无形价值。这些无形价值成为被抢注的动因。为保护权利人合法利益，维护诚信原则，设立在先权利保护制度来限制抢注行为。《商标法( 2013 年修正) 》认可了原商标法规定。在实践层面，权利人均以姓名权为基础，依据商标法第 32 条和第 45 条提出撤销注册商标的诉讼请求。这便引出一个问题: 在保护姓名免受他人抢注为商标的行为中，商标法与民法的相应规定之间是何种关系。虽然在相关案件中，法院都以保护在先姓名权为首要价值考量因素，但并没有对二者关系进行深入分析，导致判决的合法性和合理性不足。更为重要的是，这种做法会导致商标法自身法律品格泯灭在民法之中。因此，对该问题的探讨意义在于: 探索民法与商标法的法律制度语境是否会对相同法律概念的理解和适用产生影响。
基于对现有案例的筛选和分析，在解构姓名商标化过程的基础上，通过对商标法的价值理念和制度体系分析，现有商标法之规定在处理姓名与注册商标的关系上，超出了商标法自身的价值承载力，降低了民法对姓名权的保护水平。商标法应当基于自身的制度语境，将姓名权作为审查商标显着性的标准，而不应代替民法来判断注册商标是否侵犯在先姓名权。
一、商标法制度语境对姓名权保护的影响:降低人格利益的保护水平
《商标法》第9 条、第32 条和第45 条共同组成了商标法上的在先权利保护制度，一般将其功能界定为保护在先权利免受注册商标侵犯。这便产生问题: 商标法在先姓名权保护与民法姓名权保护之间是何关系; 在规范抢注行为中，商标法能否替代民法的功能。
全国人大法律委员会在 2001 年 4 月的《关于〈中华人民共和国商标法修正案( 草案) 〉修改情况的汇报》中对设立在先权利保护的立法目的界定为确保申请注册的商标，应不得与他人在先取得的合法权利相冲突，没有进一步说明“冲突”的内涵。从《商标法》第 32 条来讲，立法者以“损害”来界定“冲突”的范围，即产生损害后果才能认定为冲突。在司法实践中，“损害”成为判断注册商标是否构成侵犯姓名权的核心考量因素。在考量是否发生“损害”时，又依据两个具体的判断标准:
姓名的知名度与消费者是否对姓名权人与商品之间发生错误认识。例如，在布兰妮·斯比尔斯与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷一案( 以下简称布兰妮案) 中，二审法院认为，姓名权作为在先权利受《商标法》的保护。商标的基本功能在于区分商品和服务，避免相关公众产生混淆和误认。未经许可将他人的姓名申请注册商标，使相关公众误认为该商标指定使用的商品和服务来源于该姓名权人或与该姓名权人产生关联，才会给该人的姓名权造成损害。判断被异议商标是否会损害他人姓名权时，应当以该姓名权人在先并具有一定的知名度为前提。
布兰妮案判决的逻辑思路是，知名度和混淆或误认所产生的损害事实成为判断是否侵犯在先姓名权的充要条件。在这一思路下，赵忠祥作为名人，他人如果将“赵忠祥”注册为商标，使用在拖鞋上，没有人会将赵忠祥本人与商品之间产生混淆或误认，无法通过《商标法》第 32 条来进行保护。但对权利人而言，其精神上处于不利益状态。立法所秉持的目标是遏制损害他人在先权利的歪风，维护诚实信用原则，在司法实践中无法获得实现，导致在布兰妮案中，原告对在先姓名权保护制度功能产生怀疑。中国法律对于本国公民的姓名权保护并没有附加知名度的条件。如果被异议商标明显针对外国人的姓名权，即使用者具有不正当目的，则完全可以认定该适用行为构成对姓名权的侵犯。
该观点引发出了一个问题: 权利人是否可以援引《民法通则》第 99 条来弥补商标法的不足。在荆胜强与商标评审委员会等商标争议行政纠纷一案( 以下简称荆胜强案) 中，法院认为，在被争议商标申请日前模特 KATE MOSS 在中国并不具有较高知名度，但鉴于 KATE MOSS 并非现有固定搭配，而荆胜强并未对争议商标采用这一词汇做出合乎逻辑的解释。鉴于荆胜强作为服装行业经营者较之一般公众对于该行业具有更高的认知，且模特KATE MOSS 曾为宝姿品牌服装 2002 春夏代言人，因此，认定荆胜强在第 25 类服装等商品上注册争议商标具有不正当利用“KATE MOSS”这一姓名营利的目的，据此，争议商标的注册及使用侵害了模特 KATE MOSS 的姓名权。与布兰妮案相比，荆胜强案的判决要点不同之处在于: ( 1) 被抢注姓名在中国并不知名; ( 2) 法院在判决中并没有论及该抢注行为是否会使消费者对商品发生混淆或误认。法院依据由于被告无法对争议商标采用这一词汇做出合乎逻辑的解释，并且被告由于自身身份，对原告应有很高的认识，从而推出被告的行为旨在侵害原告的姓名权，是否发生损害后果并不是判断侵权的构成要件。
荆胜强案严格遵循了民法的一般规定，从姓名权的绝对权属性出发，来处理姓名权与注册商标之间的关系。但从商标法角度而言，此种方法违法了法律适用的一般规则。民法与商标法属于一般法与特别法的关系，当商标法对某一行为进行特别规定时，应当适用商标法之规定。抢注姓名为商标的行为虽然违法了民法规定，但由于商标法有特别规定，排除了适用民法的可能性。因此，荆胜强案中，法院的做法不符合法律规定。
同时，在布兰妮案中，法院回避了一个问题，即如何界定《商标法》第 32 条与 33 条之关系。损害是一种事实状态，侵害后果和范围在客观上具有确定性。依据《商标法》第 33 条规定，姓名权人可以在商标公告期内，依据第 32 条之规定，提出异议。在商标公告期内，注册商标并没有实际使用，并没有产生任何客观化的损害后果。在布兰妮案中，法院认为，注册商标虽然处于公告期，但由于原告在中国没有知名度，推出不会发生损害后果。此种损害后果认定标准具有主观性。因此，《商标8法》第32 条与第33 条便产生了法律适用上的逻辑冲突。
从上可知，在商标法领域，民法失去了效力空间。在处理在先姓名权案件时，司法者在商标法制度语境下寻找规定的立法宗旨，即商标法以保障商标显着性，防止发生混淆为立法宗旨，姓名只有具有知名度并引发混淆而产生损害后果后，才能阻止商标注册。在此前提下，商标法只是通过保护姓名权来审查商标显着性，维护社会利益。而在民法制度语境之中，基于人格尊严原则的指导，姓名权制度能够维护权利人的个体精神利益，并非涉及社会利益。在民法语境中，抢注姓名的注册商标无论是否损害社会利益，都会侵犯权利人。因此，《商标法》第 32 条所规定的“损害”二字，实际上限制了民法姓名权保护的范围。而商标评审委员会认为，这种限制原因在于，注册商标对姓名权的损害，实际上是对姓名之上的商业价值、权利人的个人声誉等造成或可能造成损害。该观点混淆了抢注原因和损害结果关系。姓名的商业价值是抢注的原因，但从现行民法角度而言，抢注行为在间接侵害权利人潜在的财产利益，也会直接侵犯其精神利益。
《商标法》第 32 条对民法的限制，实际上是财产权对人格权的不当限制。在《保护工业产权巴黎公约》、德国商标法和法国商标法中均有在先姓名权保护条款，但在这些条款中并没有以“损害”为要件，均准用民法姓名权之规定，体现对人的保护高于对财产的保护。造成这种现象的原因在于，商标法在处理姓名权与注册商标关系时，没有清晰地划分出相应的利益关系。在先姓名权保护所要调整的利益关系是姓名权人的信誉利益和社会大众免受混淆、欺骗的社会利益关系。前者可以通过民法加以规制，而后者则要通过商标法中的显着性来进行调节。
二、商标法制度语境中姓名权功能定位: 评价商标显着性
商标法律制度的核心是调整基于商标所形成的法律关系，在处理在先姓名权与注册商标的关系上，其重心应在通过姓名权来评价注册商标显着性，在姓名的对应性与商标显着性的冲突与融合之间寻求一种平衡。日本商标法的规定可以引以为证。《日本商标法》在第 4 条第 1 款第 8 项将未经许可抢注姓名的行为列为注册商标的阻却事由，该规定的法律效果则是任何人都可以提出注册异议( 《日本商标法》第 43 条之 2) ，导致商标被撤销。这种制度功能的存在满足了社会经济发展需要，也符合商标法的价值取向和内在法律逻辑结构体系。
( 一) 现实社会根源
现代社会，消费者不仅关注商品的质量、性能等商品信息，更关注商品所代表的符号价值和文化精神。消费不再成为基本需求的满足，而是具有了社会定位的意义。“人们从来不消耗物的本身( 使用价值) ———人们总是把物( 从广义的角度) 用来当作能够突出你的符号，或让你加入视为理想的团体，或参考一个地位更高的团体来摆脱本 团体。”
也就是说，“随着产品间的均质化，文化含量将是决定企业商品价值的关键性因素，随着消费者在消费上更侧重情感和心理需求的满足，商品价值构成中文化含量必然越来越大，文化附加值( 产品表达的意义) 逐渐会成为商品价格的决定性因素。”
因此，“要成为消费的对象，物品必须变成符号。”商品消费符号化所产生的后果之一便是姓名商标化。姓名商标化过程实际上是商标吸收姓名中的符号意义。如将“易建联”注册为商标使用在体育用品之上，易建联本人的社会地位和名誉等符号意义被“易建联”商标所吸收，并将其转化为一种商品的内在意义，实现了商品消费符号化的转变。
姓名商标化使得姓名与自然人之间的对应性开始发生分离，与商标的显着性结合。这种分离和结合的过程也是姓名价值形态的转化过程，即从精神价值形态转向财产价值形态。对于姓名权人而言，其通过自身的社会影响力，使姓名具有了第一层含义，形成了姓名与自然人的对应关系，具有了最初的精神价值形态。当姓名作为商标使用，如果消费者已将姓名与特定商品或服务的提供者相联系，姓名便具有了第二层含义，具有了显着性，形成了姓名的财产价值形态。当姓名作为一种符号具有了两种独立的价值形态存在时，其在法律上的表现形态就是姓名作为商标应当受到法律保护。这一过程涉及三方主体和两种社会关系。三方主体是指姓名权人、注册商标持有人和消费者。两种社会关系则是指姓名权人与注册商标持有人之间的关系和消费者与注册商标持有人的关系。
第一种社会关系是因姓名与权利主体的对应性发生分立而引发的，第二种关系则是因姓名与商标显着性相结合所引发的。在处理抢注姓名为商标的行为中，应当整体考量和协调两种社会关系，不能顾此失彼。第一种社会关系以姓名权人维护姓名第一层含义为核心，属于民法调整范围。第二种关系则是维护姓名的第二层含义为核心，属于商标法调整范围。在抢注姓名的行为中，是否建立第二种关系是判断是否保护第一种关系的前提。当姓名作为商标已经与特定商品或服务相联系时，姓名便具有第二层含义，具有显着性，形成了第二种社会关系。
姓名第二层含义切断了姓名第一层含义与商品或服务的联系，法律无需调整第一种社会关系。当商标使用姓名引发消费者将商品或服务与姓名权人相联系时，姓名并没有形成第二层含义，没有形成第二种社会关系，法律应当调整第一种社会关系，通过否定注册商标的显着性，来保护姓名权人的合法利益。而当注册商标兼具第一层含义和第二层含义时，应当兼顾姓名权人和注册商标持有人的利益。例如，在商标评审委员会与吴再添等商标争议行政纠纷一案( 以下简称吴再添案) 中，法院认为，争议商标由汉字“吴再添”构成，其与吴再添的姓名完全相同。吴再添是“吴再添小吃”的创始人，经过其本人多年的努力，其个人的姓名及其创制的小吃已在当地饮食行业中获得了一定的知名度，相关公众已经将其作为自然人姓名的“吴再添”与使用吴再添的制作手艺、方法所制作的小吃对应起来，“吴再添”三字不仅是自然人的姓名，同时具有了标示商品来源、彰显商品品质的商标功能，成为具有商标意义的自然人姓名。因此，“吴再添”作为自然人的姓名，符合《商标法( 2001 年修正) 》第31 条规定的在先权利。但是，由于“吴再添”商标的价值是吴再添本人与夏商集团饮食公司共同创造的，不能由任何一方独享，建议吴再添与夏商集团饮食公司通过协商来共同注册该商标。“吴再添”商标包含了姓名的第一层含义和第二层含义。
从价值最大化的角度而言，应当要求其共同申请。但如果双方无法达成合意，因“吴再添”已经形成第二层含义，因此，可以要求被告方对原告方进行适度赔偿，并在使用中进行明确标注，以区别于原告方。
因此，在处理在先姓名权与注册商标的关系时，应当考量姓名是否产生第二层含义。当姓名具有第二层含义时，姓名便具有显着性，也就意味着姓名新的财产价值形态产生。姓名的第二层含义是注册商标申请人赋予的，注册商标申请人应当享有商标权。只有对姓名第二层含义进行分析，才能避免姓名权人通过民事权利来形成“符号垄断”，妨碍商业自由。我国一些学者和法院认识到了这一问题。
( 二) 制度依据
从商标法律制度的价值取向和内在法律逻辑结构来讲，商标法对在先姓名权的规定也是为了协调姓名对应性与商标显着性的关系。
1. 商标法的价值取向 依据《商标法》第 1条，商标法的立法价值为，保障消费者利益和维护正常的市场竞争秩序，确保商标民事法律行为在遵循诚实信用原则的前提下，进行正常运转。商标法立法价值限定了商标法的制度设计空间，即维护和保障商标显着性，除此以外，均不应由商标法调整。
在抢注姓名的行为中，行为人本身违反诚信原则，表现在两个方面: ( 1) 对第三人的不诚信，即抢注他人姓名为注册商标; ( 2) 对社会公众的不诚信，即误导消费者。第一种类型属于民法调整，第二种类型则属于商标法调整。因此，《商标法》第 9 条所谓的“冲突”并非为侵犯姓名权，而是姓名的对应性涵盖了商标的显着性，导致消费者发生错误认识，使得注册商标丧失显着性。
《商标法》第 32 条宣扬保护在先姓名权，超出了商标法的价值承载力。在布兰妮案中，法院在判决中虽然宣称保护姓名权，但无形当中已经用混淆理论代理了对应性利益，用社会公共利益代理了个体利益。这正反映出所谓姓名权与注册商标的冲突，并非是侵权，而是商标自身显着性问题。但《商标法》第 32 条规定的“损害”又将这种关系界定为侵权关系，直接导致与民法姓名权侵权认定标准相冲突。英国在处理姓名与注册商标之关系时，重点也在于考察注册商标显着性。在 Elvis PresleyTrade Marks 案中，英国上诉法院认为，争议商标( Elvisly Yours) 包含了已故名人 Elvis Presley 的名字，对消费者而言，该商标并不具有区分商品来源的作用，而是引发消费者对商品与该名人之间的关系产生错误联想，因此该注册商标由于不具有显着性，应予撤销。
2. 商标法内在法律逻辑体系 依据商标第 30条规定，商标局应当依职权对申请注册的商标是否违反《商标法》第 32 条规定进行主动审查。但《商标法》第 45 条第 1 款则将违反第 32 条规定的情况，规定为被动审查。有学者认为，其原因在于“在实践中，由于在先权利包罗万象，其存在与否、存在范围、申请商标注册是否会对其造成损害等都处于不明朗、不明确的状态，指望商标局在商标申请的单方程序中查明所有可能存在的在先权利，并对损害在先权利的商标注册申请都予以驳回，确属不可能。”
该解释虽然从商标审查的实际情况阐释了该规定的现实原因，却没有阐明该规定所要实现的制度功能，容易将第 45 条第 1 款规定理解为纯粹保护姓名权。
依据第 30 条的规定，商标局应当依据第 32 条规定主动进行审查，其目的在于明确在先姓名权对注册商标显着性的影响。如果第 32 条的目的是单纯地保护在先姓名权，是对私人利益的保护，应秉承不告不理原则，国家不能主动介入。国家之所以介入，原因在于抢注他人姓名而形成的商标本身不应当受到国家保护。《商标法》第 30 条规定的意义就在于制度性宣告: 商标局审查注册商标是否侵犯在先姓名权，目的在于评价商标显着性，评价商标客体是否符合商标法立法价值取向，具有社会公共利益的考量因素在内。基于现实操作问题，《商标法》第45 条第1 款的规定，实际上是国家借助社会公众来审查商标显着性。也就说，当姓名的对应性涵盖商标显着性时，该商标因丧失显着性而被撤销，反之，则不应撤销。
《商标法》第 45 第 1 款的规定是第 32 条效力的体现。《商标法》第 45 条第 1 款又对以注册商标违反第 32 条规定的法律后果进行了界定。依《商标法》第 45 条第 1 款规定，从商标注册之日起5 年内，在先姓名权可以请求商标评审委员会撤销已注册的侵权商标。从民法角度而言，五年期限应当属于除斥期间。超过 5 年，权利人的撤销权丧失。有学者认为，设立除斥期间是为了避免陷入历史纠纷，稳定现存社会秩序。但从制度层面而言，由于抢注他人姓名的商标并不包含在《商标法》第 10 条的规定之中，在商标注册以后，商标权人可以通过长期使用，使姓名具有第二层含义，即姓名已经成为商品的标志。此时，商标显着性与姓名的对应性是并行关系。
三、商标法制度语境下姓名权评价
功能的实现路径: 以混淆为判断标准通过以上分析可知，新《商标法》对在先权利保护的立法模式过于粗放，无视各种权利自身属性的梳理和分析。从本文研究角度而言，实现在先姓名权评价功能首先应当在立法上进行明确表述，即将《商标法》第 9 条第 1 款修改为: 申请注册的商标，应当有显着特征，便于识别，并不得侵犯他人在先取得的合法权利，而丧失显着性。同时，以“侵犯”替代将《商标法》第 32 条中“损害”二字，明确界定姓名权在商标法中的制度功能。在具体案件中，应当从以下几个方面来进行判定。
( 一) 姓名与原告具有对应性
按照现行商标法规定，在先姓名权保护是以姓名权为请求权基础，因此，权利人应当具有举证责任，证明姓名与原告之间存在对应性，以防止滥诉。对应性所强调的是当姓名注册为商标后，相关公众能够从中识别出原告。在现实中，重名现象普遍，如果不要求对应性，会使商标处于一种不稳定状态，不利于正常商业活动。另外，如果注册商标申请人使用已故之人的姓名为商标，因其近亲属不享有其姓名权，无权提起异议。但已故之人可以依据《关于确定民事侵权责任若干问题的解释》第 3 条提出精神损害赔偿。
( 二) 原告姓名与被控侵权商标标样之间是否存在相同
其判断标准是指被控侵权的商标与原告的姓名相比较，其文字的字形或读音整体结构相同，易使相关公众对商品或服务与原告之间的关系产生错误认识。对于与姓名相似的商标法无法采用在先姓名权加以保护。姓名权客体仅指权利人所使用的本名、艺名、笔名等，强调权利人对姓名对应性的一种认可。如果注册商标所使用的符号与姓名在发音上相似，但因没有获得权利人的认可，不属于姓名权客体范畴，无法适用在先姓名权保护制度。
( 三) 相关公众发生错误认识
相关公众发生错误认识是指相关公众是否将姓名权人与特定商品或服务相联系。错误认识一旦形成，商标便丧失显着性，应被撤销。反之，则不会被撤销。“相关公众”范围则是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
( 四) 原告与被告之间是否存在一定的相关性
相关性是指姓名权人所从事的领域和商标所使用的商品或服务之间是否存在联系。例如，易建联作为体育明星虽不直接从事商业活动，但将其姓名注册在体育用品之上，易建联所从事的行业与商品之间便产生联系，会对消费者产生错误认识。关联性是一个相对标准。在现代社会，名人的姓名影响力会产生跨领域的作用。布兰妮·斯比尔斯虽然从事娱乐业，但将其姓名注册在服装类商品之上，如果消费者发生错误认识，也应当认定商标显着性丧失。
因此，当在先姓名权符合上述四个构成要件时，即发生混淆后果，应当撤销注册商标。但同时上述构成要件也对在先姓名权的行使进行了限定。
从这个角度，便可以对《商标法》第 41 条作出合理解读。当抢注行为发生后，如果商标经过长期使用获得显着性，姓名的对应性无法涵盖商标的显着性，姓名权人便无法通过行使姓名权来否定注册商标的合法性。
四、结论
在先姓名权保护实际上是姓名的对应性与商标显着性的博弈。在民法制度语境中，基于平等、自由原则的立法价值取向，姓名权的制度功能体现为保护姓名不被他人非法干涉、盗用和假冒，以维护权利人与姓名的对应性为核心。在商标法制度语境下，基于维护社会公共利益的立法价值取向，姓名权的制度功能的表征则是通过姓名的对应性来考量商标的显着性，具体的制度实现路径则是判断相关公众是否因包含姓名的注册商标发生错误认识。姓名权对注册商标的评价功能充分体现出了商标法自身的独特制度特性，是民法一般制度规则在商标法中的具体再现，是平衡代表姓名权人的私人利益与代表消费者的社会公共利益的结果。
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