《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款做出相应的解释：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”从以上的法律法规以及相关的解释中，可以得知当被害人受到人身侵害导致自己的人身或物质受损时可以就其受损的项目向法院提起诉讼，其中包括了误工费，一般情形下，对误工费的计算方法是单位时间的实际收入乘以误工时间。需要注意的是：
在侵权责任法中对误工费的特别描述是“因误工减少的收入”,换句话说，侵权法的立法者认为：误工费的存在应以确有“收入”为基础。退休人员不再有法律意义上的收入，是否意味着退休人员就无赔偿误工费之合理理由呢？法治快报的一则新闻标题是“退休者车祸，为何获赔误工费”,“为何”二字正说明了实践中对退休人员的误工费赔偿与否存在较大的疑惑，有待于认真论证。实际上误工费的赔偿标准并没有硬性的规定，它具有一定的灵活性，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额来计算。对于有稳定收入的受害人而言，其误工费的计算当然不是难题，但对于非稳定收入者，例如承包经营户或者个体工商户，其误工费的计算则需要参照受害人一定期限内的平均收入酌定，这无疑加重了受害人的举证压力。如果受害人承包的种植、养殖季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大的，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。于是，各省纷纷出台了本省年度人均收入标准，以此作为赔偿的标准，但这种标准也成为双方争议的另一热点。
一、误工费与退休人员概述
误工费，是指因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，受害人如未遭受人身损害应获得，而因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益，包括受害人因此而未获得的工资、奖金、津贴、其他补贴等。换言之，误工费就是因为受害人的生命健康权受到了侵害，连带导致在一定时间内无法实现其劳动权，从而无法创造劳动价值而失去的理应得到的劳动报酬。总之，它是受害人因为对方的侵权行为在劳动报酬方面遭受的物质损失。目前对误工费的解释有三种：第一种，时间利益逸失说。即认为误工费是受害人遭受身体伤害而造成的时间利益逸失的赔偿，即“耽误了时间就应当折价赔偿”;第二种，所得丧失说。认为误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入损失的赔偿；第三种，劳动能力丧失说。认为误工费是对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内劳动能力丧失或减少的赔偿。
退休者，指干部、职工到达法定年龄时，离开工作岗位，由国家供给生活费用。《中华人民共和国宪法》第4条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”从宪法的规定可以看出，退休即不再从事工作创造劳动价值，那么也就不存在“误工”之说。简言之，退休者因侵权行为不得不住院治疗或休养一段时间时，这段期间内侵权者的行为也没有导致退休者的退休工资停止或者减少发放，其依旧可以领到退休工资，换言之，肇事者并没有造成退休人员任何的“物质损失”,既然没有物质损失，又谈何索要赔偿呢？
其次，误工费指的是所减少的收入，而退休者一方面没有收入，另一方面，其还享有国家供给的生活费用，如果再赔偿误工费，岂不是对受害人给予了双重的赔偿吗？从这样的逻辑中，似乎可以认定法院不应该支持退休人员索赔误工费的诉讼请求。
在司法实践中，虽然欠缺“退休人员遭受人身侵害索要误工费”的合法性依据，也无法用相关法理知识解释其合理性，但从各省所制定的本省关于人身损害赔偿标准的计算中，都规定了70岁以下和70岁以上两种不同的方式，可以很确切地认定，立法者并未将退休与误工连接起来，也就是说，不论是否退休，不论退休后劳动能力大小，也不论退休后是否从事其他工作，退休人员向侵权人索赔误工费的请求都会获得法院的支持。这样的司法实践虽然也有合情合理的方面，但却给法学理论的解释带来了困惑，如果退休人员都可以有误工费，那么，什么样的受害人可以没有误工费呢？
二、误工费在司法实践中的做法
（一）立法为误工费制定了基本的标准
司法实践对误工费赔偿的主要法律依据是《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条。在这条解释中明确指出，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，同时，对于误工时间和收入状况也有明确的规定。
误工时间的确定方式是：第一，以受害人接受治疗的医疗机构所出具的证明来确定。如受害人可以提供其前往门诊就诊的挂号单、病历、住院记录以及医疗机构出具的要求在家休养的证明等来证明在多长时间内无法从事正常工作与劳动；第二，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；第三，定残之日后因完全或部分丧失劳动能力而导致预期收入损失则应以残疾赔偿金的方式给予赔偿，而不属于误工费。
收入状况的确定方式是：第一，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，既包括工资，也包括奖金、津贴等，但一般不包括企业营业者作为受害人时丧失的企业营业利益的损失；第二，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，当受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在此需要强调指出：是否属于无固定劳动收入不仅以劳动报酬获取的稳定性和持续性为标准，更包括受害人是否具备劳动能力的标准。这样的规定也给退休人员的误工费问题提出了更为严格的条件，对于丧失劳动能力的退休人员，能否请求误工费赔偿呢？
第三，受害人因加害行为而当场死亡的，则一般不发生误工费赔偿的问题，而是通过死亡赔偿金予以赔偿。由此可见，误工费是基于受害人的劳动权利受到了侵害而提出的赔偿，是对劳动权利的一种弥补，因而，误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。如被害人为无劳动能力的人，则无权请求误工费的赔偿。这里同样存在一个问题：有劳动能力而暂无工作、无收入的人是否有权请求误工费的赔偿？虽然其暂时无工作、无收入，但不能直接否定其之前工作过，也不能否定其有机会就业并获得收入，对于其以前是否工作，可要求受害人证据证明；而对于后者，侵权行为所导致的损害后果使得有机会就业的可得利益在一定时期内将无法实现而成为损失。所以，对其赔偿符合利益丧失说的立场，也较为公平合理。
从上述可知，只要受害人还有劳动能力并且因为侵权行为在一段时间内无法正常行使自己的劳动权利，那么就有权向法院提出诉讼，要求对方赔偿其在这段时间内所造成的或者可能造成的误工损失。
（二）退休人员再上岗问题给误工费理论带来的困惑
随着社会的进步，行业分工的专业化、细致化及对需求人才的多样化趋势，越来越多的退休人士重新进入就业市场，如返聘、再创业、再就业等各种形式，创造自己的劳动价值。在这种情况下，又当如何赔偿退休人员的误工费呢？
第一，已经丧失劳动能力甚至生活不能自理的退休人员。劳动能力，通常是指人类进行劳动工作的能力，其中包括了体力劳动和脑力劳动。既然已经丧失了劳动能力，自然无法继续工作，受到人身侵害时不会导致误工，也不会导致劳动报酬减少，也就不会牵扯误工费的赔偿问题。
第二，具备劳动能力但不打算再就业的退休人员。正如有学者指出“如果一个人在住院治疗期间原本就不想工作也没有工作的机会就不会因劳动能力丧失而遭受可赔偿性损害”[7]（P361）而根据前文的论述与分析，他们是可以获到误工费的赔偿的，但是，如何赔偿呢？首先，由于其没有继续参加生产劳动获得相应的劳动报酬，则无法以其工资即固定收入作为赔偿标准。其次，退休金只是一种保险待遇而不是他的劳动报酬，我们不可以将他每月的退休金作为误工费的赔偿标准。由此，则应该将其归入无固定收入人员类：可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
而司法实践则往往按照上一年度城镇职工或农村村民的最低收入标准予以支持。
第三，以各种形式再就业的退休人员。他们既然有劳动能力又有收入，那么于情于理于法，他们都是可以获得误工费的赔偿的。但是，鉴于目前的就业形式和薪酬构成的多样化：有退休后以体力劳动进行再就业并以此获得报酬者；也有退休后以脑力劳动再就业并以此获得报酬者；更有退休后以名誉形式或股东身份，不参加具体劳动来获取收入者等等。因此，其误工费的赔偿可以按照正常劳动者的收入方式来赔偿。首先，对于有固定收入者，误工费按照实际减少的收入计算；其次，对于无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
三、对退休人员应赔偿误工费的合法性和合理性依据
从上可知，立法者没有明文说明退休人员有无误工费的问题，而司法实践已经对退休人员索赔误工费给予认可并予以支持，并且，此举并没有引起法学家及社会的反对，反而大家似乎都接受这样的处理方式。那么，其存在的合法性与合理性何在？
（一）当事人的诉讼权利能力决定退休人员的诉讼主体资格
依据法律规定，因合法的人身或财产权益受到侵害，有权向人民法院提起诉讼，依法维护自身的合法权益。诉讼法在确定提起诉讼的当事人身份时，关注的焦点是合法权益的受损，而非人的身份，并且人的身份不应成为阻止诉讼主体资格适格的障碍。因此，退休人员有权以当事人身份提起误工费的诉讼请求。
首先，诉讼权利能力是提起诉讼的前提，它是指成为民事诉讼当事人，并享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的资格。在我国，公民的权利能力始于出生，终于死亡。当公民的合法权益受到侵害，其可以相应行为以换取权利的完满，这时法律便赋予其诉讼的权利能力。换言之，只要具有民事权利能力的人都具有提起诉讼的诉讼权利能力。其次，从《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《侵权责任法》及《人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》中都并未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，因此，只要退休人员遭到人身损害，则不受年龄、性别等因素的限制，都有权要求对方赔偿误工费。
（二）误工费和退休金并不矛盾
正如之前阐述的观点：受害人虽因侵权者的行为而住院治疗或休养，但在这段治疗调养期间，退休金依然正常发放，被告人的行为并没有导致被害人的“收入”减少，因此，有观点认为此时的误工费是双重赔偿。该观点看似合理实则缪也，是对退休金和劳动报酬、劳动收入的错误理解。
所谓劳动报酬，是指在建立劳动关系的基础上，员工为单位提供劳动而获得的各种货币与实物报酬的总称，它包括：工资、奖金、津贴、劳动分红等。它是对劳动者在工作岗位上生产劳动的一种等价回报。而退休金是指，国家按照社会保险制度规定，在劳动者年老或丧失劳动能力后，根据他们对社会所作出的贡献和所具备的享受养老保险资格或退休条件，按月或一次性支付给货币形式的保险待遇，主要用于保障职工退休后的基本生活需要。换言之，退休金的存在也必须建立在劳动关系的基础上，但它并不是要求退休后仍需参加劳动而给予的报酬，而是对退休以前工作的一种补偿与认可，也可以说是一种奖励，奖励其退休之前在工作岗位上为国家和社会做出的贡献。也就是说，退休金是一种福利性质的生活保障，是不需要在退休后进行劳动便可以获得的收入，是以满足符合国家法律规定的劳动和时间为前提才能获得的收入；而劳动收入是一种劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，是必须要付出劳动才可以获得的收入。由此可见，误工费所赔偿的劳动收入的损失与退休金并不冲突。因此，上述观点中将两个概念混为一谈，相互替代，这样推断出来的观点显然是错误的。
总之，领取退休金是具备一定条件的劳动者享有的权利，该权利非经法定程序，没有法定事由，不得任意剥夺，而误工费是劳动者因一定事实的出现而导致合法收入减少所应得到的经济赔偿，只要收入是正当、合法的，理应得到赔偿。所以说，领退休金的同时获取误工费并没有冲突，不能相互取代。
（三）劳动权是退休人员的选择性权利，而非义务
《中华人民共和国宪法》第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”[8]（P96）被害人虽然是退休人员，并不意味着参与劳动的权利终止。其只是选择享受国家提供的生活保障而放弃行使劳动权利，这个放弃是暂时的也是自由的，也就是说这并不代表其没有劳动权利，更不代表其将来不可以行使自己的劳动权利，因为权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可或认定。
何谓权利，即指公民依法应享有的权利和利益,权利通常包含权能和利益的两个方面。权能是指权利能够得以实现的可能性，它并不要求权利的绝对实现，只是表明权利具有实现的现实可能；利益则是权利的另一主要表现形式，是权能现实化的结果。而误工费是对具有劳动能力的受害人受到伤害后，因无法从事正常的工作或劳动收入减少而给予的经济补偿，其目的是为了弥补受害人的经济损失，因此，这样的损失不仅包含了当下的损失，也应当包含可能得到某种利益的机会损失。
因此，只要被害人有劳动能力，那么就有权利、有能力行使自己的劳动权，创造一定的劳动价值，同时有权获得相应的劳动报酬，这符合劳动能力丧失说的观点。因此，当侵权行为破坏了主体在一段时间内从事劳动、工作的机会，使其无法享受法律赋予其的权利或可享有利益的可能性，侵权人就应当为其侵权行为负责，赔偿被害人相应的误工费。
退休人员虽然暂时放弃行使自己的劳动权利，但他并没有丧失劳动能力。虽然我国《劳动法》明确规定了劳动者的退休年龄，但退休年龄的规定并不能作为对劳动者有无劳动能力的界定；同时也规定了劳动者可能因年老或因工、因病致残，完全丧失劳动能力（或部分丧失劳动能力）而退出岗位的情形，但对劳动能力的有无、大小的认定，不能一概认为退休就等同于丧失劳动能力。
结 语
本文通过对误工费的固有含义解释展开讨论，否定了对退休人员造成侵害一概无误工费损失的观点，重新诠释了误工费与退休金之间的价值观差异，提出了对退休人员是否赔偿误工费的新标准：是否具有劳动能力是判决退休人员误工费赔偿的基本标准；是否正在从事劳动不构成对误工费有无的否定性评判，不再将其作为实体标准，而是作为程序性问题交由证据证明来核准；损失的计算不仅应当包括已经丧失的劳动收入，还应当包括可能获得的劳动期望价值；无论从事哪种类型的劳动，误工费的赔偿都不应当区分是否退休。
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