一、问题的提出:基于引证分析的研究方法
清末法制变革开启了中国法律近代化的序幕.这一时期,西方法律制度因立宪运动被移植到中国,我国民法也逐渐开始了对西方民法的继受.按照王泽鉴先生的总结,民法的继受可分为三个阶段:首先是立法的继受,也即借助于对西方法律制度的大量移植建立起自己的法律体系;其次是学说的继受,也即引进母国对法律的解释适用和相关的学说理论,借以完善本国的解释论;最后是实务的继受,也即结合对本国判例实务的研究,实现所继受的法律、学说的本土化.
我国的民法学也正在经历或将要经历这个过程.尽管我国的"民法典梦"还未实现,但随着合同法、物权法和侵权责任法的独立成编,民法立法继受的阶段已基本告罄.20 世纪 90 年代以来,我国民法已经开始了学说的继受与实务的继受并行的"跨越式"发展.
在这个过程中,学者们一直在探索最佳的继受模式,这可从我国民法学者对不同的制度借鉴方案的相互竞争中得以体现.不同的制度借鉴路径可能会使受其影响的学者形成不同的研究路向.通过分析学者们的研究路向,我们可以探寻一直来究竟是哪些知识性因素在支配当时中国的民法学说?这种知识性因素后来又是如何丧失支配性的地位而为另一种知识传统所替代?造成这种知识转型的力量又来自何方,对我国民法学的发展又会造成何种影响?
本文将借助于引证分析的研究方法,以上个世纪 80 年代以来部分具有代表性的民法论文之域外文献为样本进行"深描",以窥见中国民法学研究路向的转变.本文主要选取包括《法学研究》、《中国法学》、《法商研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《法律科学》、《现代法学》、《法学》、《法学评论》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》、《比较法研究》、《法学家》、《当代法学》等 CSSCI 来源期刊(法学类)自 1984 年至 2010年的有关民法论文的域外文献作为分析样本.研究样本限定在 CSSCI 法学类期刊,一是因为本人惶恐于太过浩繁的数据统计,二是因为 CSSCI 来源期刊(法学类)刊载的民法论文很具有代表性,可以藉此洞见我国民法理论的研究路向.
本文所指域外文献,包括来自除我国大陆地区以外的其他国家或地区的文献资料,涵盖学术着作、学术论文、司法案例、法律文本等多方面的内容.在此需要特别说明的是:本文所言域外文献,既包括原文的域外文献,也包括已经翻译成汉语的域外文献,但主要侧重于原文的域外文献.不过,分析原文的域外文献以及已经翻译成汉语的域外文献的侧重点不一,这在后文将有所体现.
二、域外文献之引证偏好的形成
一般而言,从一个学者引证域外文献的特征,可以反映知识背景甚至是师承关系等知识性因素对他的影响.受立法继受从"单一继受"向"多元继受"转向的影响,我国的民事立法也充满着"多元复合"的色彩.
在学说的继受中,学者们自然也会引进不同的知识传统以辅助本国法的解释适用.基于这个推论,首先,本文将分别以 CSSCI 期刊(法学类)刊载的合同法论文以及《法学研究》期刊刊载的所有民法论文作为样本,考察我国民法学者域外文献引证趋势,并揭示学者们受不同知识性因素的影响而形成的域外文献引证偏好.
1."与时俱进"的域外文献引证趋势
从上表可以看出,随着年代的演进,学者们研究合同法时,引用域外文献的论文呈明显递增趋势,而且域外文献的语种结构也逐渐扩展.域外文献的语种结构直接体现了学者们域外考证的目标范围.在早期,学者们进行域外考证时,目标范围十分狭窄,主要局限在英、美、德等少数国家,而且囿于语言瓶颈,引用原文文献少之又少.大量引用除英语之外其他语言的原文域外文献,出现在 21 世纪初期.除法语、德语、日语等的域外文献外,2005 年以后学者开始直接援引西班牙语、意大利语文献,这说明学者们域外考证的范围不断扩大.
进一步分析,我们可以发现,在研究合同法的论文中,比较大规模地出现域外文献的引证,发生在 20世纪 90 年代中期以后.这与法学界彼时兴起的"出国潮"这一大背景不无关系.在法学界,出国留学潮的复苏大约可追溯到 20 世纪 80 年代初期.如今,在中国一流法学院的师资队伍中,"海归"已经占据一定比例,成为法学教育与法学研究的重要力量.
由于 20 世纪 80 年代初期还是这些"海归"的潜伏期,且在 20 世纪80 年代出国的学者数量还是少数,因此在这一时期乃至整个 20 世纪 80 年代,学者们的文章中都很少有域外文献的引证.到了 20 世纪 90 年代,这些"海归"终成气候,逐渐活跃在学术界,他们在撰写学术论文时充分利用在海外研修时掌握的一手资料.研究合同法的学者自然也会投身到这种出国热潮中,他们自然也会利用域外文献来武装自己的论文.这在 20 世纪 90 年代尤其是 90 年代中期以后的合同法相关论文中就有明显的体现.在这一时期,有关合同法的论文已经充斥域外文献的引证,甚至大量原文域外文献被引用.
到了 21 世纪,伴随着国际学术交流的深入,出国研修的机会越来越多,在海外进修的学者已经有了很大的一个规模,这也导致了本世纪以来合同法相关学术论文中域外文献的引证偏好.
格外值得注意的一个现象是,在 1999 年合同法立法前,主要是 20 世纪八九十年代的那段时间,学者们在研究合同法时,引用的文献更多来自于英美法系国家.尤其是在原文域外文献的引证上,除了 20 世纪90 年代已有学者引用日语原始文献外,德语、法语等大陆法系主要国家的原始文献,在这段时间的合同法论文的引证中却难觅踪迹.我国的立法一直以来深受大陆法系的影响,因而这确实是一个比较奇异的现象.应该说,这种情况的出现与学术界的外语水平有很大的关联.因为,从上表可以看出,在 20 世纪八九十年代,我国学者在研究合同法时,并非没有引用大陆法系国家的文献,只不过这些域外文献几乎都是来自于已经翻译过来的大陆法系学术着作、学术论文或者台湾地区相关文献,其中甚至不排斥大量的转引现象.21 世纪以后,来自大陆法系的文献数量已经大大超过英美法系,引用德、日、法等大陆法系国家的文献数量明显增多,而且还有少数学者能够直接引用意大利语、西班牙语原始文献.这种变化与学者们不断赴海外进修以及逐渐提高的外语能力有直接的关系.例如,在已搜集的研究合同法的相关论文中,引用意大利语原始文献最多的是北京大学薛军副教授,引用西班牙语原始文献的主要是厦门大学徐国栋教授.这二位教授都具有海外研修的经历,这也使得他们在学术研究中能够充分利用在海外获取的文献资料.
因此,随着时代的不断演进,学者们出国深造的机会逐渐增多,大批学者前往美国、德国、法国、日本、意大利等国家研习法律,学者们的研究视野日益广阔.相应的是,他们所撰写的论文中的域外文献,不论是从数量上,还是从语种结构分布上,都呈现出了"与时俱进"的发展趋势.但由学者们的知识背景决定的制度借鉴方案却又相互竞争,从而造成了合同法研究百花齐放的繁荣局面.
2. 不同年龄段的学者引用域外文献的特征
在这一部分,本文将根据学者的出生年月,将作者们分为老年一代、中年一代和青年一代三个群体.具体来说,本文将出生在 1950 年以前(包括 1950 年)的学者界定为老年一代学者;将出生在 1965 年以前(包括 1965 年)的学者界定为中年一代学者;将出生在 1965 年以后(不包括 1965 年)的学者界定为青年一代学者.本文采用《法学研究》历年以来(截至 2010 年)收录于中国知网学术文献网络出版总库(CNKI 主站点)的民法论文为样本,对其域外文献的引证情况进行分析.
从上表,我们可以归纳出以下几个特征:
第一,老、中、青三代学者的外语能力不一,中年、青年一代学者的外语能力要强于老年一代学者.从引用域外原始文献的语种来看,老年一代学者主要引用的是英文原始文献,除此之外,仅有 1 个日语文献被引用;而且,老年学者基本上都是引用已经翻译过来的域外文献,直接引用英文原始文献的数量仅为17.0%.而中、青年学者引用域外原始文献的语种非常广泛,除英文文献外,学者们还能引用日语、德语、法语、意大利语等原始文献进行研究.他们直接引用原始文献的比例也明显上升,分别为 36.6%和 51.9%.这种富有差距的比例,体现了引用原始域外文献的学者在年龄上具有逐渐年轻化的特征.显然,外语能力的差距是这一现象的直接原因.青年一代与中年一代相比,直接引用原文域外文献的比例又有较大幅度的提升,这进一步印证了外文能力"一代更比一代强"的趋势.
第二,单独分析每一代学者中引用大陆法系或英美法系文献较多的学者,我们可以发现他们撰写论文引用域外文献时,与其海外留学或进修背景及师承关系都有直接的关系.我们先看引用大陆法系文献较多的作者.在老、中、青三代学者中,引证大陆法系文献较多的作者分别是谢怀栻教授、孙宪忠教授和韩世远教授,他们都有在大陆法系国家研修或受到大陆法系方法论系统训练的背景.同样,引用英美法系文献比例较大的学者,如王利明教授和许传玺教授,大多也有在英美法系国家留学或进修的经历.由此可见,学者们的海外背景或师承关系对其学术研究的影响深远.与之相应的是,赴大陆法系国家的学者往往在撰写论文时更多地引用大陆法系的文献,赴英美法系的学者则更多引用英美法系文献.
3. 小结:日趋"时尚"的域外文献引证偏好从上面两个部分的分析,我们可以得出这样的结论,即不论是考察不同年代 CSSCI 民法论文引用域外文献的情况,还是考察 CSSCI 期刊上不同年龄段学者发表的民法论文引用域外文献的情况,都表明学者的知识背景对于学者的学术研究具有重要的影响.也就是说,具有海外知识背景的学者撰写民法论文时,引证域外文献也较多;而且由于他们的外语能力比较突出,故引用的域外文献中,原文文献的引证比例也较大.这种量性的分析,至少在数据上说明学界已初步养成"无洋不成文"的域外文献引证偏好.甚而至于,受这种引证偏好的刺激,中国的大学已普遍要求硕博士学位论文必须引用一定数量的外文文献,许多刊物也开始不成文地以域外文献的引证情况作为重要的采稿标准.虽然从比较法之功能的角度看,域外原始文献的引证偏好确能说明我国的民法学研究在充分地利用外国法资源库,但域外文献的引证一旦被制度化,极有可能引发"引证必要性"之伦理要求的拷问.事实上,为引用而引用、二次引用、假引用等现象,已呈蔓延之势.由此,我们也不得不担忧,如果不是真正在海外具有研修经历,对相应的制度有着深入的了解,并且有着较强的外语驾驭能力,学者的域外文献引证偏好更有可能催生大量对国外制度囫囵吞枣乃至以讹传讹的研究成果.
三、制度路径的相互竞争与路径依赖的形成
上文言及的域外文献引证偏好其实体现了学者们研究中的路径选择.在我国民法继受的过程中,不同法系的路径选择方案一直在不断竞争.除了以与伦理、身份有关规范为主要内容的亲属、继承法受到中国社会传统的家族主义、差序格局的影响,使得个人主义的西方法律难以植入外,以私法自治、契约自由为中心的财产法和契约法等其他领域,两大法系的制度方案一直都产生着重要影响而且彼此也存在着相互竞争的状态.下面本文将以合同法为例,结合其域外文献引证特征,管窥我国民法研究中制度路径选择的发展历程以及在这一过程中不断形成的路径依赖.
1. 制度路径的竞争与选择
下面我们将选取各期刊关于合同法的全部论文作为样本,并按照教科书体例对这些论文进行分类,考察各期刊论文域外文献引证的特征.
从上表可以看出,学者们在撰写合同法相关论文时,大陆法系文献被引证次数与英美法系文献被引证次数之占比各为 62.2%和 37.8%.由此可见,大陆法系域外文献在对学者们的影响上更具优势,但英美法系域外文献对于学者们的研究也具有一定的影响.其中,在"合同法总论"研究中,英美法系文献的比例更是达到 41.6%,尤其是在合同法概述、合同的订立和成立、合同的解释这些领域,来自英美法系的文献数量甚至超过了大陆法系.在合同的解除和违约责任领域,学者们引用的来自两大法系的文献数量也基本平分秋色.只是在合同的效力、合同的履行、以及合同法分论等领域,被引用的大陆法系文献的比例分别为76.5%、77.6%、86.7%,明显多于被引用的英美法系文献的比例.由于我国民法学的研究历来受大陆法系的影响颇深,合同法论文中英美法系文献的引证占比已经是一个较大的比重,尤其是与民法总论、物权法等民法其他研究领域对两大法系域外文献的引证占比相比.
比如在物权法论文中,大陆法系与英美法系的域外文献引证各自占比为 71.1%与 28.9%,其域外文献引证中大陆法系的优势就会体现得更为明显.而且,即使学者们研究物权法时引用英美法系域外文献,也主要集中于介绍英美法系物权法精神、原则性较强、较为抽象的"物权法总则"的范围.
合同法论文中英美法系域外文献的引证之所以相对强势,法律文化的影响是一个重要的原因.合同法是协调国际贸易规则的主要法律规范,在经济全球化的背景下,与国际规则接轨是合同法的一个重要趋势.即使是判例法为主的英美法法系国家,也通过"合同法重述"等成文法的形式确立了相关规则.我国的合同法同时受到了大陆法系与英美法系的影响,是多元继受的混合产物.因而,我国合同法自然会受到多元法律文化的影响.而前文提到的物权法领域研究中大陆法系文献的主导影响同样是受法律文化的影响所致.由于法律传统、社会经济条件和观念形态等方面的差异,决定了属于英美法系财产法无论是在内容还是在法律用语方面,都与大陆法系物权法迥异.
弗里德里希·恩格斯就曾经评论到:"在我国(德国)的财产法中,其所使用的术语与这些术语具有的实际功能之间的关系有如英语中的拼写与发音之间的关系一样,完全是风马牛不相及的两回事."我国近百年继受传统以及现实的社会经济条件和固有习惯决定了我国物权法主要继受大陆法系物权法的特征.
在法律文化传统的影响下,学者们在研究合同法与物权法时的域外考证范围会各有不同,这就导致了上文中所总结出的合同法领域两大法系文献两相竞争、物权法领域大陆法系文献"一枝独秀"的现象.学者们在撰写论文时引证域外文献的特征对于学者们对于制度借鉴的路径选择有着很大的影响.偏好于引证大陆法系域外文献的学者更偏向于大陆法系制度路径,而偏好于引证英美法系域外文献的学者则更倾向于英美法系路径选择.因此,法律文化传统的差异在一定程度上决定了学者们制度借鉴方案的选择,进而决影响着我国合同法与物权法的制度路径选择.
2. 路径依赖在制度路径的相互竞争中逐渐形成
从对合同法论文的域外文献引证情况的统计来看,两大法系制度方案的制度竞争始于上个世纪 90 年代.上世纪 90 年代以前我国合同法研究更多地受到苏联立法的影响.
建国以来的很长时期里,我国各方面建设实行"一面倒"的方针,全盘学习苏联,在法制领域也是如此.当时,我国合同法基本法律文本---《中华人民共和国经济合同法》---便是移植苏联模式的一部法律.这一时期合同法研究路径更多受苏联模式的主导,客观上促成了我国民法研究在这一时期形成了对"苏联模式"的路径依赖.实际上,自上世纪50 年代始,我国就开始从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度,并且照搬了许多法学术语,更有甚者,就连政法院校的课程设置和教材体系都是仿照苏联有关模式.可以说,新中国的社会主义法制建设是以移植苏联模式为肇始,继而长期受其影响以至于今天都尚未完全脱离其模式制约.
20 世纪 90 年代以后,由于经济全球化的快速发展,世界各国之间贸易交往愈发频繁,合同法作为协调国际贸易规则的主要法律规范之一,其国际化的需要也日益强烈."苏联模式"主导下的《经济合同法》显然已不能适应时代发展的需要,于是学者们纷纷将目光转向了大陆法系和英美法系的合同法制度.从而在合同法领域内,制度借鉴方案便开始出现大陆法系和英美法系互相竞争的格局.
整个 20 世纪 90 年代,合同法相关的论文中,来自于大陆法系和英美法系的域外文献数量激增,而且英美法系的域外文献的引证数量要多于大陆法系.
这体现了在上世纪 90 年代,我国学者们在研究合同法时,在制度路径选择上,颇为关注英美法系的合同法制度和精神.实际上,不仅仅在合同法,我国整个民法研究领域,在这一时期都深受英美法系的影响.自改革开放以来,研究法律的高层次专门人才到国外去学习的,也以美国居多,从学者专家所持的立论来看,英美法也有越来越超过大陆法的趋势.甚至有一些学者主张在民商法立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式,已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了.许多主流学者也已承认"今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争".
上世纪 90 年代学界普遍存在的对英美法系制度路径的青睐,对于我国合同法研究路径形成了很大的影响.在这一时期,许多英美合同法中特有的制度都被介绍或者引进至中国.以间接代理为例,我国原有的民商立法及民法学说,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理.惟在外贸经营活动中,长期存在外贸代理制度,即作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为.合同法第 402、403 条以此为实践基础,借鉴《国际货物销售代理公约》中的相关规定,正式承认了袭自英美法系的间接代理制度.
间接代理制度的引进并非个例,根本违约制度、预期违约制度等英美法系的制度都被引进中国,这充分反映出上世纪 90 年代英美法系制度对我国合同学研究的影响.对不少学者而言,甚至可以说,在这一时期他们的研究已经开始形成对英美法系的路径依赖.
而进入 21 世纪后,合同法相关论文中来自大陆法系的域外文献数量则明显超过了英美法系的文献.
这说明在我国合同法研究中,大陆法系制度路径在相互竞争的制度借鉴方案中开始占据优势地位.毕竟,受中国深厚的传统观念、文化背景以及法典化和判例法的特点等诸多因素的影响,自近代以来我国的立法体系更多的受到大陆法系的影响.
我国这种对大陆法系的继受"惯性"导致了我国合同法在体系上受到了大陆法系更多的影响.甚至于,合同法的部分制度是通过对大陆法系的"无机"移植而制定的.我国的民法学者大都经历了大陆法系的严格训练,在方法论的养成上受到了大陆法系很大程度上的影响.
而且,在社会主义法律体系基本建成的 21 世纪,如何适用法律理应取代高歌猛进的立法论,成为法学研究的主要阵地,也即,我国民法研究已经开始面临从立法论向以法教义学为中心的解释论的转型.在这一转型的过程中,学者们的研究焦点自然集中在移植过来的法律制度如何才能在本土得到良好适用,也即实现本土化.是故,学者们的"问题意识"开始形成,在研究中更多地关注面向中国的问题,关注移植自国外的法律制度如何与中国本土法律文化实现有机契合的问题.
本土的法教义学与本土解释论也开始在这一时期开始孕育.在形成本土法教义学与本土解释论的过程中,大陆法系尤其是德国的方法论体系成为了我国民法学者的范本.尤其是台湾取法德国的成功经验更是坚定了我国学者师从德国的信心.着名法学家王泽鉴在总结台湾对德国民法的继受时,提出的"实务的继受"阶段即是台湾法学本土化的重要阶段.在此阶段,台湾民法学界在立法继受和学说继受的基础上,更多地关注法在本土的适用,致力于建立"台湾化"的法教义学体系和法学方法论.
在台湾形成本土法教义学体系的过程中,"德国学派"发挥了扛鼎的作用.台湾学者不仅引进、翻译了大量德国文献,他们所出版的系列民法体系书也都有着鲜明的德国血统.
台湾的文献资料是大陆学者研究时的重要参考文献资料,甚至是大陆不少主流学者的法学"启蒙"读物.台湾的学说体系对大陆学者所产生的影响是不言而喻的,比如王泽鉴先生自德国引进的"请求权基础"理论至今仍影响着不少大陆学者的民法思维模式.因此,台湾经验为我国大陆民法学者指明着转型方向.
进入 21 世纪以后,合同法论文中德国域外文献不断涌现,民法学界中的德国法"拥趸"犹如雨后春笋,"德国学派"也逐渐掌握了我国民法研究的话语权.大陆法系其他国家如日本、法国、意大利等国的民法学说也不断地被我国民法学者关注,但它们的功能更多地是对德国法的补白,并没有占据主流.随着整个民法学界中德国学派主流地位的确立,再加上日本学派、法国学派以及新近蔚然兴起的意大利学派与"拉丁法族"的"辅佐",学者们正在不断形成对大陆法系的路径依赖.当然,合同法只是一个侧影,在我国整个民法学研究中,都存在着两大法系此消彼长的相互竞争,而在竞争过程中,学者们的路径依赖也在不断形成.
四、结语:
路径依赖与本土民法学的培育诚然,适度的路径依赖对于缺乏民法传统的我国具有一定的积极作用,尤其是对于我国民法解释论提供了方法论上的启迪.然而,过度的路径依赖对于我国本土民法学的培育并无裨益.本土民法学的培育是建立在本土法教义学与本土解释论的形成的基础之上的.上文述及的我国自本世纪始开始孕育的教义学本土化充其量只是披着德国法"外衣"的教义学方法的引进,并没有从根源上摆脱对德国学派的依赖.本土法教义学之形成必须建立在自有的立法、判例和通说基础上,如果不能摆脱对继受源的路径依赖,本土法教义学的成长何从谈起?解释论是以法教义学的理论体系作为解释基点的,本土解释论的形成又依赖于本土法教义学的培育.
我国目前的解释论路径亦过多地依赖于英美法系或者是大陆法系的文献资料,尚未形成自主的、具有本土意识的解释论路径.
因而,民法论文中域外文献欣欣向荣的景象也许只是"看上去很美"的表面繁荣.这种表面上的繁荣究竟能够为我们的法学研究带来多大的好处?究竟能够为我国的法治建设事业带来多大的推进力?确实值得反思!实际上这种研究现状,直接延缓了我国本土法教义学的养成,也导致了我国当下法学研究问题意识的严重匮乏.长此以往,最终势必阻碍我国本土民法学的成长.当下,随着侵权责任法的独立成编,我国已经基本建立起了较为完备民事法律体系.此时,高歌猛进的立法论似乎也该歇歇了,中国的传统民法也走到了一个面临转型的十字路口.至于中国传统民法应该如何转型,这是一个很大的课题,但如何使我国本土民法学更快成长必然是其题中之义.
