摘 要： 生前预嘱在我国尚未立法予以规定，我国民间已有尝试性探索。生前预嘱有其存在的法理基础，涉及医疗自主权、生命权等，但生前预嘱立法也面临部分先行法律与其内涵不符等诸多困境。从立法理论基础角度审视我国目前生前预嘱立法的困境，结合老龄化的社会现状和忌讳死亡的文化传统，倡导“共融决策”式生前预嘱，现阶段宜以政府为主导的非立法方式推广生前预嘱，以期能推动生前预嘱的国家立法，进而解决我国社会所面临的老龄化危机问题。
关键词： 生前预嘱; 医疗自主权; 共融决策;
Abstract： In our country,the living pre order has not been regulated by legislation,and there are some tentative explorations among the people. The living will has its legal basis,involving medical autonomy,the right to life,etc. However,the living legislation also faces many difficulties such as the inconsistency of some prior laws and their connotations. Examine the dilemma of the legislation of living pre order in China from the perspective of legislative theoretical basis,combined with the current situation of our country's aging society and the cultural tradition of taboo death,advocate“communicative decision-making”style living will,and proposes the promotion of non-legislative methods led by the government at this stage,in order to promote the country legislation of the living and help to solve the aging crisis faced by our society.
Keyword： Living will; Medical autonomy; Inclusive decision-making;
生前预嘱是使临终之人保有生命尊严的方式之一。在我国，自2010年起，有关生前预嘱立法等事项已多次出现在两会代表们的提案之中，但至今我国法律仍未对生前预嘱予以规定。涉及生前预嘱立法问题，学界态度较为统一，即生前预嘱应该立法，但对何时立法、怎样构建等问题仍存在较大争议。目前，中国学者们对生前预嘱立法的讨论也大都集中于法理基础、立法具体构建方面。[1,2,3,4]生前预嘱与人的生命紧密相关，出于对生命的慎审态度和不同国家、地区的历史文化传统考虑，目前直接启动生前预嘱立法可能会产生负面效果，例如破坏相对稳定的家庭、社会关系等。在生前预嘱尚未立法情况下，一方面需要对法理基础、立法构建进行探讨;另一方面针对生前预嘱立法在我国所面临的具体困境提出解决措施也同样重要。
1 、生前预嘱法理与实践略述
生前预嘱在我国属舶来品，是指人们在自身处于健康状态或是意识清楚的情况下签署的，在其处于不可治愈的伤病终末期或是临终时，拒绝或是接受哪种护理的指示文件。[1]相较“安乐死”等概念，生前预嘱出现时间较晚，最早于1969年由美国律师路易斯·库特纳提出。该律师基于现代法律中遗嘱保障自然人在死后其生前所享有的财产按照自身意愿进行处分，认为自然人在意识清醒时可以自己决定对自身所采纳的医疗方案，即自然人可以事先对生命终末期所采取的医疗措施提前作出选择，使其在自身陷入无意识状态后对医疗方案仍享有决定权。
在理论研究中，生前预嘱与预立指示并不等同，是包含与被包含的关系，预立指示表现为生前预嘱和医疗代理授权委托书两种形式。[2]对于生前预嘱之性质，学界有不同看法，相对达成一致认识的是生前预嘱所具有的特征:其一为签署与执行生前预嘱时主体所具有的阶段性;其二为生前预嘱对人本身的尊重性和表达理念的先进性。
基于生前预嘱所倡导的人本理念，世界上越来越多的国家或地区以立法形式对生前预嘱加以规定，将其纳入法治化的轨道之中，并且也取得了一定实际效果。然而在我国生前预嘱概念的推广目前还主要依靠民间团体进行，生前预嘱尚未合法化。近年来生前预嘱概念在我国的推广范围不断扩大，生前预嘱立法的呼声亦日益增高，然而在立法呼声之外，仍有学者对目前直接进行生前预嘱立法持有反对意见。我国《民法典》亦未直接规定生前预嘱，但其中的一千零二条所规定的生命尊严受法律保护内容被学者认为该条文为生前预嘱将来的立法提供了立法依据。[3]生前预嘱在中国是否应以立法形式确定?什么时候立法予以确定?上述问题的解决必须回到生前预嘱立法在我国所面临的社会现实本身。在目前生前预嘱立法尚未确定的现实下，对其法理、社会基础进行分析论证，对其面临的立法困境予以分析以针对性提出解决主案实有必要。
2、 我国生前预嘱立法之基础
2.1、 法理基础
2.1.1、 知情选择权之保障
民事主体作出采取何种医疗措施的选择时，是其建立在了解自身病情抑或身体状态的基础之上。由此当主体在作出生前预嘱时，包含着对其身体状况的知悉。知情选择权是指在民事行为中，自己和对方所了解的信息是对称的，并在信息对称的基础之上自身享有作出何种选择的权利，可以理解为知情权和选择权。应用到生前预嘱领域，对民事主体知情选择权的保障则可以从以下两方面进行思考:
其一为充分知情。主体在作出生前预嘱时，应充分了解自身身体状况。对自身身体状况的了解不局限于作出生前预嘱当前，还应扩展到未来的病程以及其在生命末期可获得的医疗救治方案以及该救治方案所产生的对于自己身心的影响、可能后果等。其二为多种选择。在生前预嘱这一问题上，部分学者将其理解为知情同意权的保护。笔查通过查找比较相关文献，倾向于使用知情选择权来对其进行阐述，其突出的便是在充分知情下主体所享有的多种选择，而非单一的选择。生前预嘱所倡导的也并非此种单一选择权，而是对于多种医疗方案的选择，即主体根据自身对于各种医疗方案及后果的接受程度，享有选择生命末期医疗方案的权利。
2.1.2 、医疗自主权之实现
生前预嘱立法的正当性来源于医疗自主权，而医疗自主权是自主权在民事医疗法律关系中的拓展。何为自主?自主是指自愿、意思自治，而医疗自主权则是在医疗选择上自我决定的权利。从法的发展规律可知，法的关注对象逐渐从群体转移到个人身上，探讨人的意志，关注人本身的发展。[4]在个体医疗自主权的发展过程中，也倾向于关注人本身的意志，而非其家属或是家庭的意志。“医疗个人主义”的逐步形成也是主体医疗自主权的体现之一。
患者不是医疗手段的实施客体，是拥有自治和自决能力的，但从我国医疗自主权的实践情况来看，虽医疗个人主义在逐渐发展，但在传统父权和家庭的影响之下，患者的医疗决定权受到较大限制，甚至对医疗措施的选择权利被完全由其近亲属所代替。医疗自主权属于主体本身，无论是何种医疗行为，对其生命、健康等造成影响的承受者都是主体本身。同样也只有主体在充分了解各项医疗措施后才能作出最符合自身意愿的医疗方案选择，因此将医疗自主权归还于主体本人符合“谁决定谁承担后果”的思想。主体行使医疗自主权，无论结果如何，都应得到尊重。生前预嘱作为表达主体真实医疗意愿的书面文件，通过主体提前行使医疗自主权，来保障主体的真实医疗意愿得到最大程度的尊重，其医疗自主权得以保障，而非转移到其近亲属身上。只有自己表达自己的真实意愿，才能最大程度地保障主体的各项权益。因为主体作为一个具有独立人格的人，无法被任何人所替代，社会需要做的便是尊重每一位患者的自主选择。
2.1.3 、生命权新内涵之体现
执行生前预嘱的结果是患者主体死亡，而死亡结果的出现与否，直接涉及主体是否享有生命权的可能。基于上述考量，部分国家和地区对生前预嘱合法化采取相对审慎的态度。生命权是指以自然人的生命利益为内容的一项最基本的权利，是享有其他权利的基础。如果生命权得不到尊重，所有权利都将失去意义。[5]尊重和保护人的生命权也是世界公认的价值理念。
其一，生前预嘱不涉及对人生命权的剥夺。从伦理角度看来，生老病死是人类社会的自然规律，签署生前预嘱的主体无论是在签署或是执行生前预嘱时，其实质并不是提前结束生命，而是在生命达到无法挽回的阶段时以一种和缓的方式去面对生命的终结，免受一些医疗措施对身体和精神带来的伤害。其二，对现代社会人的生命权内涵的解读必须要结合人的尊严。生命权除了保有不被专制剥夺的含义之外，还包含了生命的内容和质量，即如何赋予生命以意义、目的和尊严。[6]现代社会中“人的尊严”这一概念已经融进生命权的内涵中，对于生命权内涵的探讨也不应局限于生命的长度。主体通过生前预嘱选择生命末期医疗方案，保障在生命末期享有人的尊严。现代先进医疗技术尽管能通过插管、切喉、心内注射等介入性维生手段延长人的生命，但却无法提高临终患者的生命质量，很多临终患者在丧失身体机能的情况下长期卧床，导致肌肉萎缩、尿路感染等问题，身体和心理都遭受极大痛苦。我国着名作家巴金先生在1999年病重入院后，在长达六年的时间中需要靠喂食管和呼吸机维持生命，身体和心理都遭受痛苦的巴金先生甚至说出“长寿对其是种折磨”的话语，最终他还是在痛苦中离开人世。[7]生前预嘱作为主体自身签署的一份书面文件，能让其选择以自身接受的自然死亡方式离开人世，人的尊严得到最大程度的尊重，这也是现代社会生命权内涵的体现。
2.2、 社会基础
2.2.1 、人口老龄化程度日益加剧
按照联合国关于老龄化社会的标准1，我国在2000年就已经进入老龄化社会。2019年我国60周岁以上老年人口总数已达到25 388万人，65周岁及以上老年人口达到17 603万人，分别占我国人口总数的18.1%和12.6%,2到2022年我国65岁以上人口将占总人口数量的14%，即我国将在2022年左右由老龄化社会正式进入老龄社会。此外我国人口基数大，在相同标准下，我国的老年人总人口数量相比其他已经进入老龄社会的国家将会更多，所面临的社会问题也更为突出。老龄化的社会环境以及我国老年人对不仅局限于物质养老的追求，加之近年来现代医学技术的发展，可以让人在失去正常呼吸抑或是意识的情况下生活数年。不少老年人在了解到医疗维生手段对身体和精神的伤害，逐步接受生前预嘱，在意识清楚能正确表达时，提前对自己失去意识后的医疗措施进行安排，避免让自己身体承受不必要的痛苦以及让亲属陷入两难境地。
2.2.2 、公民对待死亡的观念逐步开放
我国文化传统忌讳谈论死亡，民间亦有“好死不如赖活着”的说法，在日常生活中直接谈论死亡抑或与死亡相关话题例如遗嘱等是被大多数人难以接受的。受我国民众教育文化程度不断提高等因素的影响，对死亡相关话题的讨论也逐渐被人们接受。例如，2014年度在中华遗嘱库登记保管遗嘱的人数仅有6 804人，而到2019年度则达到37 886人。3近年来我国越来越多的民众通过遗嘱方式安排自身的财产，且这一行为逐渐呈现年轻化趋势。这在一定程度上亦说明我国民众的思想在逐渐由忌讳死亡向接受死亡过渡，死亡相关话题也不再是人们日常生活中的禁忌。
2.2.3、 生前预嘱在我国已有探索性实践
1976年美国加州颁布了世界上最早涉及生前预嘱内容的《自然死亡法》，此后美国联邦政府通过《患者自主法案》，并出台了统一健康护理决定法令，统一简化生前预嘱文书，在全美正式确立生前预嘱的法律地位。1997年新加坡通过《预立医疗指示法令》，为病人在生命末期行使自主权提供合法途径。我国台湾地区也于2002年通过《安宁缓和医疗条例》。而在我国大陆，尽管尚未对生前预嘱进行立法，但已有民间团体对生前预嘱进行推广和探索性实践。2006年，罗点点、陈小鲁等人成立“选择与尊严”网站。2011年5月，“选择与尊严”网站以“我的五个愿望”为核心推出我国民间首个“生前预嘱文本”，并建立了生前预嘱注册中心，我国公民可选择进入该网站填写属于自己的生前预嘱文本。2013年6月25日，“北京生前预嘱推广协会”经北京市民政局审查批准成立。截至2020年7月16日，“选择与尊严”网站公开数据显示，已有近4万人在该网站填写生前预嘱。4此外，曾任中央纪委常委的王光老先生以及着名作家琼瑶女士都已经立下生前预嘱，对自身处于生命末期的医疗需求提前作出了选择。上述知名人士公开的生前预嘱，也在一定程度上提高了人们对生前预嘱的关注度，推动着生前预嘱在我国的发展。
3 、我国生前预嘱立法之困境
3.1、 法律困境:现有部分法律与知情选择权内涵不符
“生前预嘱”的法理基础之一便是主体的知情选择权，即患者充分了解自身身体状况或病情，按照自身意愿选择医疗措施。在我国法律中，与主体知情选择权相关的法律法规有《中华人民共和国民法典》《执业医师法》《医疗机构管理条例》等。《中华人民共和国民法典》中规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，并取得其同意。同时规定不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意的规定。5《执业医师法》中规定医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。6由上述法律条文可知，医务人员应当向患者介绍病情，在不宜向患者说明的情况下，应当向家属介绍病情。
对于“不宜向患者说明的情况”，我国法律法规中对此并无具体规定，因此是否向患者本人说明病情取决于医务人员自身。在医务实践中，医务人员为避免对“不宜向患者说明”的情况进行判定，在可能涉及患者生命的病情中，往往选择先将患者病情告知其近亲属，再由近亲属决定是否将真实病情告知患者本人。由此按照我国现行法律规定，主体对自身病情的知情选择权似乎被“合法”转移到其近亲属身上，甚至包括最终医疗方案的选择，部分患者甚至直至死亡也对自己的病情一无所知，更无法谈及对医疗方案的选择。
对主体知情选择权的保障是签署执行生前预嘱必不可少的前提条件，但我国法律在对患者主体知情选择权的保护依然带有较为强烈的医疗父权主义色彩，特别是在病患处于生命末期之时。因此我国法律中对病患知情选择权的保护对于达到签署生前预嘱的充分知情、多种选择存在一定的差距，这也在一定程度上阻碍了主体主动对生前预嘱的签署，最终将自身生命末期的医疗选择权“被迫”交由其近亲属。
3.2 、伦理困境:主体医疗自主权的“自主”程度争议
医疗自主权是主体签署、被执行生前预嘱的基础和前提，尽管医疗自主权作为人的基本权利之一可以从国际法、宪法性权利中推导出来，但在理论上对主体所享有的医疗自主权仍然存在争议，对争议的解决也直接影响到我国生前预嘱合法化的进程。
我国的传统文化中注重个人与家庭、宗族的联系，重视“孝道”，并且认为隐瞒患者的重大病情对患者有益，可以延长患者的生命。在上述文化观念的影响之下，尽管我国的医疗关系逐步在由家庭医疗关系、父权医疗关系向个人医疗关系发展，但无论是我国目前的立法，抑或是实践操作，患者的医疗自主权都不可避免地受到家属决定权的影响。医疗实践中的困难让学者对患者医疗自主权的自主程度产生疑问。
部分学者坚持绝对自主的观点，即患者的医疗自主权在充分知悉病情的情况下对医疗措施的选择完全由自己决定，不受来自于近亲属等的影响。更多的学者则认为患者的医疗自主权其实是一种关系型自主，[8]特别是在我国传统文化观念下形成的个人与家庭的紧密关系中，涉及患者生死的医疗选择不仅影响患者本人也对患者所在家庭产生重大影响，因此患者的医疗自主权应该受到其近亲属意见的影响，其医疗自主权也应在一定范围内。
在主体医疗自主权上“自主程度”的争议也直接影响到生前预嘱的作出。主体对自身生命末期医疗方案的决定上，是否有完全的自主权?在涉及主体生命的重大医疗选择中近亲属是否享有家属决定权?主体的医疗自主权是否受到其限制?当主体的医疗自主权受到来自其近亲属的影响之时，立法上又将进行怎样的选择才能最大程度地平衡患者主体与近亲属甚至是医院之间的关系呢?上述问题都将对生前预嘱的立法产生影响。
3.3、 医学困境:对生命终末期状态的研判不一
生前预嘱主体在签署生前预嘱后，当其生命进入不可逆转的终末期抑或是临终时，对该生前预嘱的执行会带来主体死亡的结果，并且上述结果具有不可逆性。由此，对于主体生命是否进入终末期的判断就显得至关重要。现代医学普遍将脑死亡作为判断生命死亡的标准，但对于生命是否处于终末期状态却依然存在较多疑问。尽管现代医疗已有了很大发展，但相对于整个医疗历史长河，其仍是有限的，目前仍然有许多疾病无法得知其发病原因、病程等，即使是专业医务人员也无法做到对生命终末期的准确判断，甚至在实践中也出现不同医生针对同一病人生命状态作出不同研判的情况。同样，医疗技术还在不断发展，新的药物、治疗方法等被研发出来，同样的病症或许在不同的药物和治疗方法之下其病程也完全不一样，因此对于生命是否处于终末期的研判涉及医疗技术的发展，并且对于生命终末期的判断也需用发展的眼光去审视。
医生的天职是救死扶伤，对于患上重病的病人，如果医务人员过早放弃抢救，不仅有违医生的天职，就医学本身来说亦不正确，对患者主体亦不公平。因此对于是否处于生命终末期，是否放弃抢救，对医学来说亦是一个难以选择的问题。
4 、我国生前预嘱立法之出路
4.1 、调整修改相关法律，保障主体知情选择权
生前预嘱的签署与执行以主体充分的知情选择权为前提，因此走出生前预嘱立法困境的首要条件应是充分保障主体的知情选择权。我国法律未能很好地保障患者主体的知情选择权，这为患者主体提前为自身生命末期选择医疗方案造成很大阻碍，因此需要调整、修改涉及患者主体知情选择权的相关法律。
在保障主体知情选择权方面，笔者有以下思路:
其一，赋予医务人员在告知涉及患者生死的医疗选择时的沟通与了解义务。当面对涉及患者生死的医疗选择时，医务人员无法确定是否将重大病情告知患者时，应先告知其近亲属，并通过患者本人及其近亲属了解其心理接受能力，重点听取与患者本人长期生活居住的近亲属意见，结合具体病情，选择恰当时机告知患者本人，而非将其知情选择权直接交由近亲属处分。
其二，主体知情选择权的行使很大程度上依赖于医务人员的告知内容，因此在涉及患者生死的医疗选择中，医务人员对于其涉及病情及救治方案的阐述应是具体和全面的，与主体文化、理解能力相匹配，以确保主体了解到自身最真实的情况。并且这样的阐述应是直接当面的告知，非特殊情况不应采取近亲属等转达告知的方式，以便让患者主体充分知悉自身身体状况，从而选择符合自身意愿的医疗方案。
其三，在充分保证患者知情同意权的选择之下，对于医疗方案的选择首先应是患者与近亲属共同的选择，在患者与近亲属对医疗方案无法达成一致意见时应尽可能尊重患者对医疗方案的选择，充分保证患者的医疗自主权。在充分保障患者主体知情选择权和医疗自主权的前提下，才能为生前预嘱的推行留有合法可适用的空间。
4.2、 倡导“共融决策”式生前预嘱
对患者主体医疗“自主”程度的争议尚无定论，其中部分学者将医疗自主权的性质认定为一种“关系性自主”，其表现为在医疗方案的选择上通过多方的“共融决策”达成。法律的实施有其特定的社会基础，在中国几千年文化传统的影响下，直接从家庭医疗关系过渡到对预嘱人本人医疗自主权的绝对尊重不具有现实操作可能性，同样直接抛弃掉对于近亲属决定的考虑也不符合我国传统的家庭价值观，甚至可能直接影响家庭的和谐稳定。因此建议我国的生前预嘱立法可采取一种“共融决策”的方式，这种“共融决策”也被多数国家的生前预嘱立法所采纳。
“共融决策”方式下的生前预嘱强调维系患者主体、近亲属以及医护人员之间的关系。在对患者生命末期医疗方案的选择上，首先，强调患者的医疗自主权并不是漫无边界、可以恣意行使的;其次近亲属在对于患者病情的知情以及医疗方案的选择上不能单独决定;最后在患者医疗方案的选择上，医护人员并非出于旁观者地位，而是参与其中。通过患者本人、近亲属、医护人员持续沟通、共同协商，从而作出具有共识性的决策。在患者生命末期的执行阶段，一方面可以减少因近亲属对生前预嘱的不理解从而作出干扰执行生前预嘱的情况，充分保证患者生命末期的医疗自主权，让患者在亲属的理解与尊重下安详离世;另一方面也避免执行生前预嘱后近亲属对医院、医护人员的不理解，引发不必要的医疗纠纷。
4.3、 普及死亡教育，现阶段要以非立法方式推广生前预嘱
尽管许多国家已经以立法形式确立了生前预嘱，我国民间也有尝试性探索，但从我国现实国情出发，民众对于生前预嘱这一概念的认识仍是有限的;我国忌讳死亡的文化传统亦未完全转变，生前预嘱立法是否已经具备相应社会基础仍有待于进一步研究。基于上述因素的考量，笔者建议先逐步普及死亡教育。对于死亡的认知无法一蹴而就，死亡教育不仅是为了死亡，也教会人更好地生活，珍惜生命。共融性生前预嘱的签署与执行需要主体近亲属的参与。出于人的本性考虑，直接告诉近亲属生前预嘱相关事项是难以接受的。当民众能够理性地看待死亡时，对于生前预嘱的签署与执行才会减少内心的抵抗抑或是不理解的情绪，其本人抑或是近亲属或许才能最大程度获得有尊严的生和有尊严的死。
此外，以非立法方式推广生前预嘱亦是可行操作之一。尽管目前生前预嘱在我国并未以立法形式确立，但面对老龄化程度日益增高的社会和人口数量庞大的老年群体，仅靠民间力量推广生前预嘱远远不够。同样生前预嘱的推广不应局限于民间力量，政府作为主体也应向民众宣传推广使用生前预嘱。在非立法情况下，通过政府有关部门宣传和倡导“生前预嘱”，一方面有助于推动生前预嘱在我国的发展，引导医疗卫生体制逐渐将预防疾病和保健作为重点;另一方面生前预嘱制度的设计与一个国家的社会文化基础也密不可分，一套完整的适合我国国情的生前预嘱制度的建立必然需要长时间的实践，在为生前预嘱立法积累经验的同时，也可以在一定程度上应对我国老龄化的社会问题。
5、 结语
生前预嘱立法涉及中国如何应对老龄社会，也关乎中国数以亿计的老年人权益。生前预嘱立法有诸多益处，但同样也涉及最基本的生命权以及对历史文化传统的挑战，因此生前预嘱立法不可不审慎而为。目前生前预嘱尚未立法，但并不妨碍以非立法方式推广生前预嘱，倡导“共融决策”式生前预嘱、保护主体的知情选择权都能进一步推动生前预嘱在我国的发展。笔者赞同生前预嘱立法，但反对一昧借鉴其他国家立法构建忽略我国社会发展现状的立法。推动生前预嘱立法不应仅靠对立法具体构建的研究，如何解决其面临的现实困境、加强生前预嘱立法的基础也值得研究和探讨，而这也正是推动生前预嘱立法的关键所在。
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注释
1联合国进入老龄化社会的标准有两个:传统标准是某个国家或地区60周岁以上的老人人数达到总人数的10%，新标准为某个国家或地区65周岁以上的老人人数达到总人数的7%．
2数据来自《中国发展报告2020:中国人口老龄化的发展趋势和政策》，http://h-s.www.cdrf.org.cn.forest.naihes.cn/jjhdt/5450.jhtml．最后访问时间:2020年8月13日．
3数据来自《2019中华遗嘱库白皮书》，http://h-s.will.org.cn.forest.naihes.cn/portal.php?mod=view&aid=1595，最后访问时间:2020年8月13日．
4数据来自选择与尊严网站《回访生前预嘱注册者公告》www.lwpa.org.cn/XZYZY/News Content.aspx?query Str=p0w7x08q7x15x15o3w8w1u5u9z8w7x08q7x15x15o3w8w1u9v S9z8w7x1X10x16x0X10x16o3w8w1v2v2v7，最后访问时间:2020年10月18日．
5《中华人民共和国民法典》第1219条．
6《中华人民共和国执业医师法》第23条．
