摘 要： 2016年以来，网络直播凭借着自身传播迅速、内容直观的优势占领了网络发展的新市场。随着网络直播的发展，“打赏”这一行为也随之而来。相应的，网络直播打赏的法律问题也逐渐显现出来。本文主要从网络直播打赏的法律性质，网络直播打赏不属于简单的赠与合同或者附义务性质的赠与合同，以及其存在的侵权隐患等方面进行阐述。
关键词： 网络直播; 直播打赏; 服务合同; 知识产权;
2019年8月，北京青少年法律援助与研究中心发布《中国未成年人网络保护法律政策研究报告》，根据相关数据显示，目前已有4.25亿网络直播用户，占整个网民的53%。但网络直播内容良莠不齐，乱象频出。2017年会计挪用公款890万打赏主播；熊孩子巨额打赏主播事件等等。足以见在网络直播这一新兴领域相关的侵权纠纷的数量在不断地增加，纠纷的性质愈发严重，网络直播打赏的问题逐渐显现出来，故解决此类问题的关键在于明确网络直播打赏的性质。
一、网络直播打赏的法律性质
网络直播打赏，就是基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动进行打赏的行为。观众通过观看主播的直播视频，对主播进行“刷礼物”的虚拟打赏，即用金钱充值为虚拟产品后作为礼物赠送给主播。主播基于与网络直播平台的合作合约关系，对礼物进行变现。这一过程中，直播平台的注册用户充当了消费者的角色，属于花钱购买主播的直播服务。基于此，笔者主张，直播打赏行为属于消费服务合同。
（一）网络直播打赏不是赠与合同（附义务的赠与合同）
其一，《合同法》第185条指出赠与合同是赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的一种合同。直播平台的主播相当于表演者，用户基于观看表演对其进行打赏，属于有偿的接受服务，对其给付一定酬劳的答谢，不属于对主播无偿的赠与，不能将其简单定义为赠与。
其二，由于直播活动是在各大直播平台上进行的，没有下载或者注册，是不能观看更不能打赏的。所以网络直播平台具有一定的封闭性，不是对所有人开放，受众群体是有限的。如果用户只看而不打赏，也是无法享受打赏的功能。且网络直播平台是以营利为目的而设置的，并不具有公益性质。
其三，笔者认为，网络直播属于对现场表演的一种补充方式，其以网络的方式向大家传播，属于知识产权中对表演者的保护范围，相应的主播就获得了表演者权，其表演具有自己的风格特色，有一定的独创性，即“表演行为与普通人的行为有所区别的关键性就在于表演是一种集合了表演者艺术智慧和才能的特殊行为”。表演者权的取得是基于表演者的表演行为，主播通过获得的表演者权，获得一定的经济利益。用户通过特定的网络平台，观看表演，若认为该表演精彩，符合其心理需求，当然有义务支付报酬。
网络直播打赏亦不成立附义务的赠与合同，附义务的赠与合同原则上是赠与人给付后，受赠人才履行其所附的义务，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。而在网络直播打赏中，用户并不是在进行“打赏”之后，主播才有义务进行直播。
（二）网络直播打赏属于消费服务合同
虽然《合同法》中并未有服务合同这一种类，但笔者认为，基于时代的快速发展，各种各样的消费方式出现，合同的种类也发生了变化，我国民法学界已在学理上将服务合同认定为一类独立的合同。
那么在网络直播打赏中，主播提供表演服务行为，相当于主播发起了要约邀请，而用户基于观看表演或者想要得到更好的服务而进行打赏的行为，相当于承诺，由此，在双方之间形成了合同。用户在观看直播表演过程中获得了满足等情感后进行打赏，使主播得到了实际的收益，打赏是对表演行为的购买，也是对表演者权的尊重，保护知识产权的表现。所以二者存在服务合同关系。
二、网络直播打赏的侵权问题
（一）侵犯知识产权的风险
主播进行直播，很多都是翻唱歌手的当红歌曲，由此名气大涨。另有秀场主播对音乐背景的使用往往多数未获得音乐着作权人的播放权授权，那么这就涉及到未经授权许可就使用他人作品的而可能发生侵权的现象。伴随着5G系统的到来，也许会促进整个直播行业的进一步发展，那么，与此同时网络直播侵权的问题也会更加突显出来，更为大家所认知，侵权现象可能会愈发严重。
当然，直播可分为多个类别，其中最易引起侵权的就是泛娱乐化直播以及秀场直播。根据《着作权法》第37条的规定，使用他人作品演出，表演者应当取得着作权人许可，并支付报酬。直播中翻唱或以背景音乐的方式播放他人已发布的音乐作品，观看者少则几千人，多者可达数百万。如未取得着作权人许可，都属于侵犯着作权的行为。
那么这种情况是否属于《着作权法》第22条第9款关于合理使用的情形呢？主播的一场直播，尤其是当红主播，观看量是巨大的，而这巨大的观看量是可以变现的。另有用户对主播进行虚拟礼物的打赏，属于对主播进行直播服务的购买行为，又怎么能说是无偿的呢？所以不属于合理使用的免责情形。
（二）侵犯隐私权的风险
主播在进行现场直播过程中，有时会将不知情的第三人拍摄到。这种未经他人授权而使其在直播中出现，是侵犯他人隐私权的表现。若该不知情的第三人正在做比较私密的事情，那么通过这场直播之后，可能会将其行为无限倍的放大，更有可能会致其遭受网络暴力，后果是不堪设想的。
（三）打赏可能为洗钱罪提供了新途径
《民法总则》第127条已将数据、网络虚拟财产纳入保护范围。但我们不能排除一些不法分子通过直播平台进行大量的金钱交易。这些不法分子自己成立一个直播平台，让其成员混入其中，用获得的“黑钱”进行巨额打赏，那么这笔大额资金就会被转变成合法收益。增加了洗钱罪的风险。或者用户使用赃款对主播进行打赏，这种打赏效力如何认定？钱是否可以追回？都是值得我们思考的。
三、完善网络直播打赏的监管
（一）健全网络直播方面的法律、法规
目前对有关直播方面的法规仅有《互联网直播服务管理规定》、《网络表演经营活动管理办法》、《关于加强网络表演管理的工作通知》等，且由不同的部门各自出台和执行，执法部门不能紧密协调，对于违法现象的出现不能做到有利监管。整个立法体系的构建尚不完善。
如今直播方面的乱象频频发生，虚假消息、低俗内容。而上述法规的处罚力度不够，不能够在源头上遏制住此类现象的发生。所以有必要由统一的部门制定一部关于网络直播的法律或是行政法规，来加大对其的监管力度。
（二）完善直播打赏的机制
我国4.25亿网络直播用户中，青少年观看直播的比例达到45.2%，他们受到不良信息影响的可能性会更大，相应的，进行巨额打赏的机会也大。在日本，会通过政策支持和税收优惠来鼓励手机厂家，使其在手机中安装专业的过滤软件，以尽量减少未成年人通过网络直播查看不良信息的行为。相应的，我们也可以借鉴，研发此类过滤软件，来减少不良信息对青少年的侵蚀。但此种方式是借助外力温和的达到目的，不具有强制力。
前文所述，熊孩子巨额打赏主播，若为无民事行为能力人，基于其进行的民事活动，可以宣告无效，若为限制民事行为能力人，那么这一打赏行为属于效力待定，是否有效等待家长的追认。这样的分析是简单的，可在司法实践中，因为缺乏相应的证据，原告往往不能证明“打赏”这一行为是由成年人（家长）还是由未成年人（孩子）做出的，举证十分困难，不能形成一条完整的证据链，使得整个案子寸步难行，最终由于抗辩事由不充分，不能追回打赏的钱之外，可能还会基于被告方要求其以信赖利益受到侵害为由而承担一定的赔偿责任，由此遭到败诉风险。
若想在源头上解决此类问题，除了家长对孩子的直接监管，妥善保管好自己的交易密码等个人信息，还需要网络直播平台的配合。现在很多视频、游戏软件都可以设置“青少年模式”，那么网络直播平台更应该有青少年模式，据相关资料显示，目前部分直播平台已推出此类模式，但并未普及。或专门为未成年人设置一个进行打赏时的程序，在其进行打赏时，会出现警示信息，并将此警示信息发送到家长手机上，这样的“平台—家长”体系就可以较好地防范巨额打赏的出现。
此外，需要网络服务直播平台提供者、主播应坚守诚实信用原则，我国《未成年人保护法》明确要求社会各界应当关心、爱护未成年人。在大量网络用户为未成年人的情况下，平台和主播应当负有保障未成年人用户交易安全的义务(6)。基于互联网产品用户的隐蔽性，无名化，互联网产品都应当适当植入未成年人保护的基因。
（三）健全对直播打赏的全方位监管模式
《侵权责任法》第36条第2款规定了“避风港规则”，此规则极大地降低了网络平台提供者所承担的责任，有些网络平台服务提供者为了追求更大的利润，不惜承担败诉后果，足以见违法成本之低。对于在直播中侵犯他人隐私权的行为，不是仅仅受害人通知直播平台要求删除视频就可以挽回损失的，这属于人身性质的侵权，不是简单地删除行为就可以弥补的。网络平台应当承担监管的职责，尽到最大的管理注意义务。
其次，要推进网络直播用户实名制的落实。有些用户借助网络服务的虚拟性、开放性在直播过程中大肆发布低俗负面言论。推进实名制，也有利于追回用户对主播进行的打赏，为取证奠定了良好的基础。同时，用户也应形成自律观念，不要盲目跟从，理性消费，加大对违法的惩处力度。
四、结语
庞德说“法律应该是稳定的，但不能停止不前”。网络直播行业，是随着互联网兴起的一种网络经济模式。网络直播打赏属于消费服务合同原因就在于该直播平台的盈利性，主播所提供的表演是有偿的，以及涉及直播内容对知识产权的保护。网络直播打赏的兴起是经济发展的必然结果，经济基础决定上层建筑，相应的，故需要网络平台、主播、监护人多方主体的共同努力，加强监管推进立法，使这一行为更加规范化、合法化，使之所带来的风险降低，进一步反作用于经济的发展。
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