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第 6 章 国外劳动合同法的实践经验与借鉴
6.1 规制的民主参与及借鉴
德国劳动合同法规定，雇主是指雇员的自然人事法人，雇员界定标准有两个要件，即实质要件和形式要件，实质要件有固定的工作地点和时间由雇主确定；业务内容受指令约束；有提供劳动力的义务；在企业依附于其他人的决定。
形式要件主要有缴纳社会保险费和工资税。德国对员工民主政治制度的规定比较详尽，对于员工参与与企业管理的组织形式、组成成员的选拔，组织成员享有的权利范围等都予以具体规定。甚至包括职工代表的选拔条件、方式以及保护、参与活动的规章、问题的解决途径等等问题都有具体的规定。
以德国为代表的一些欧洲国家普遍建立了企业职工民主参与制度，如《企业委员会法》、《煤炭钢铁企业共同决定法》、《共同决定法》。根据这些法案的规定，职工可以通过多渠道、多样的方式参加活动。而关于劳资双方纠纷的解决方式中，还强调了劳方与资方抗衡的地位，并赋予了他们这种权利和法律方面的救济措施。于此相对比的是，美国、法国的一些规定中，显得态度消极而更倾向于强调企业对相关经营管理信息的公开透明，职工与工会通过享有知情权而与资方谈判，通过制定集体合同制度来制约企业、维护自身利益。
我国劳动合同法需要在这个方面借鉴发达国家的经验。以往仅有的《全民所有制工业企业职工代表大会条例（1986）》显得十分滞后，迫切需要有相关法律与时俱进的提出，保障职工及其代表，工会组织的独立特性。此外，职工代表和基层工会行动能力不强，民主意识、维权意识薄弱也由来已久，需要加强和改善。
马克思指出：“生产力是人们实践能力的结果”。这里的“生产力”是社会和历史发展的根本因素，实质是强调了劳动者的能力在工业文明社会中的发展。劳动合同法明确规定了平等协商确定相关制度的法律依据，突破很大。劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、社保福利、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。”
6.2 劳动合同期限的法律规制实践与借鉴
关于劳动合同类型的强制性规定，业界有两个流派：强制主义与放任主义。
前者以德法为代表，后者以美国为代表。法国对无固定期限劳动合同的适用情形作了明确规定，但同时也规定了限制条款，德、法两国法律对签订固定期限劳动合同的最长期限、劳资双方续约次数，固定期限合同转化为无固定期限合同具备的条件等问题做了强制性规定。
实践中，关于劳动合同期限的法律规制，德国和法国在法律上都直接限制固定期限劳动合同的适用情形；智利、韩国等国家对定期劳动合同的期限都做出了具体规定。智利劳动合同法律规定，定期劳动合同的期限最多为六个月；韩国法律规定，定期劳动合同的期限上限为一年；比利时、喀麦隆法律规定不得超过两年；越南规定不得超过三年；俄罗斯、利比亚规定则是不能超过五年。
我国劳动合同存在短期化现象，而且非常严重，这是劳动合同法重点规制的范围之一。为此，我国借鉴了各国的经验，以改良的态度，通过制度安排引导合同双方订立无固定期限劳动合同，这在世界劳动法体系中也颇有创新，但经实践的检验，我国现行劳动合同法尚有缺陷，需要完善。
第一，合同法的第十四条规定虽然强制劳资双方缔结无固定期限劳动合同，但是用人企业想规避法律规定也是很容易的，只要不连续签订两次固定期限劳动合同或不让劳动者连续工作满十年，可以更换劳方。在签约的过程中，企业也可能造成暂时中断的情况，这样的情形也妨碍了合同的连续性。
第二，根据劳动合同法的规定，合同终止时，企业需要支付经济补偿的情形下，也可以通过工资补偿的方式予以抵销。即便有了这种抵销方面的规定，企业也会用短期合同来应付这种问题。这源于此时解除无固定期限或长期劳动合同的经济代价相同。
第三，劳动合同法八十二条加大赔偿责任的规定，企业事先要想规避在应签无固定期限劳动合同之前就采取措施了，法律没有规定如何限制企业规避法律，此处略显不足。欧盟的《定期劳动指令》限制签订固定期限劳动合同的适用范围，之所以用立法的方式强制性规定，就是因为在实践中用工单位往往滥用连续性固定期限劳动合同的方式规避员工解雇保护制度。关于这个问题的规定，我国法律强制力度不够，造成原本健全的解雇保护制度在现实应用中无所适从的局面。
6.3 劳动合同形式的强制性规定
劳动合同实际上就是劳动关系的标识，劳动关系与劳动合同关系二者没有根本区别，这也是各国劳动法学说所共同认为的。书面形式的强制内容不是经过立法生效的，不具有法律的强制性与执行性，只是对劳动关系及其权利义务的一种证明。
在一些发达国家立法中，对劳动合同形式一般不进行强制规定，口头形式、书面形式都允许，甚至有默示推定的适用规定，但在此过程中企业要享有知情权。韩国劳动标准法明确规定，在签订劳动合同时，雇主其中的一条义务便是告知和说明劳动合同的重要事项，如果不能尽到此义务，应按照缔结合同的过失责任进行损失赔偿；巴林劳工法规定，雇主或雇主代表在和员工缔结合同之前，应该把工作的危险和安全措施告诉给工人。而对雇员方面的约束，韩国劳动标准法规定，双方在签订劳动合同时，劳动者有义务向企业说明自己的劳动力质量， 如果劳动者采用欺骗的手段使企业误认为劳动者有企业所需要的特定技能，由此引发的损失将会由劳动者自己承担，但劳动者赔偿责任仅限于信赖收益损失。
6.4 非典型劳动关系的规范
非典型劳动关系对劳动法的影响十分重大，传统劳动法是以典型劳动关系为主要对象设计的，其基本理念在于通过强制性规范保障就业安全，具有规范化、稳定化、模式化的特点。然而当社会发展需要更多弹性因素、雇佣关系发展多样化时，劳动法的强制观念就显得不够适应了，我们就必须做出放松型调整。
“日本原本是以终身雇佣闻名的国家,但是近年来受世界经济环境变化的影响,雇佣格局发生了巨大变化,非典型雇佣的数量猛增,占据了全部就业的30％以上，日本劳动立法的导向是修正终身雇佣制,鼓励雇佣多元化的发展,为此进行了一系列法律制定与修订的工作,如《职业安定法》、《劳动派遣法》等等。
但总体上终身雇佣制的基础地位尚未丧失,日本在追求弹性化目标时更多的选择内部弹性化和功能弹性化等比较稳妥的手段。欧洲的就业保护水平是国际上较高的,与之相对的就是典型劳动关系的根深蒂固。然而由于受长期高失业率等经济因素影响,欧洲从上世纪 90 年代前后进行了大规模的劳动弹性化改革,当前的劳动弹性化浪潮主要兴起自欧洲，欧洲原本是实行高水平的就业保护,劳动法管制比较严格,但在劳动弹性改革的框架下,欧洲各国劳动法呈管制缓和的趋势。欧盟非典型雇佣法律规制的核心思想是平衡灵活性与安全性(flexicurity),围绕此一目标各成员国探索具体实现模式,对劳动法进行调整和完善。成员国美国的雇佣制度原本就十分灵活,在弹性化浪潮的推动下变得更加灵活,非典型雇佣的发展十分蓬勃，美国劳动法向来奉行自由政策,对于非典型劳动关系仍旧如此。美国劳动法上很少有对非典型劳动关系的专门规范,这种做法是否妥当遭到了不少质疑。如何区分“雇员”与“独立契约工”(independent Contractors)是美国劳动法上的一个重要问题,只有具备了“雇员”身份,才能获得劳动法上的各种保护。”
对于劳动合同解除与终止问题，非全日制劳动者与全日制劳动者两者并没有本质差别，工作时间上的差异不足以导致劳动保护水准有所降低，这是在法理学中有理可循的。
非典型劳动关系是一个棘手的问题。它出现在 20 世纪后半期，虽然满足了劳动力市场的一些需求，却又被滥用而成为用人单位规避劳动法、敲诈劳动者的途径，由于新自由主义思想的影响法律管制松散，对这个问题的讨论更加复杂，争议延续至今。因此我国劳动合同法用立法的方式具体规定劳动派遣以及非全日工的待遇问题，阐明非典型劳动关系问题具有时代特色、现实意义。关于此问题的研究参考各国的经验，包括劳务派遣的内容，限制，派遣行业以及工作岗位的限制、禁止被派遣的劳动者和本单位雇佣的劳动者有差别待遇、对派遣机构抽取派遣劳动者工资比例的限制、设立派遣单位的资质要求、派遣劳动者参加工会的权利等。我国劳动合同法对上述内容也做了规定，主要是为了防范滥用劳务派遣。但对于非全日制用工的规定，我国立法还存在一些漏洞：
对非全日制劳动者享有那些权利没有做比较全面的规定，既没有关于非全日制劳动者加班时间、加班工资的规定、也没有规定非全日制和全日制劳动者之间的相互转化情况。按照法理学原理来解释，非全日制劳动合同解除和终止和全日制劳动合同比较类似，不能因为工作时间的不同而降低劳动保护水准，我们在同是非典型劳动关系的劳务派遣和非全日制用工问题上，劳动法的严宽程度还没有把握好。
按照比较法的原理分析，那些被冠以“资方”的学者们往往关注的是国外劳动法管制松散的潮流，却没有考虑我国劳动力市场及法治资源的具体情况和自身特点，而且还忽略了国外的管制思想。所谓“劳方”的学者对于此事的论述也不够恰当，这些问题都有可能是我国劳动合同法研究及立法所无法回避的。
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