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第 3 章 我国劳动合同法制定、实施现状分析
3.1 我国劳动合同法的制定
3.1.1 立法背景
劳动合同法是调整劳动关系最为直接和重要的法律，涉及我国社会中的每一个劳动者的基本权利和义务。从 1980 年开始，我国开始在一些地区试行劳动合同制，1983 年，劳动部颁布《关于积极试行劳动合同制的通知》，提出全民所有制和集体所有制单位在招收普通、技术工人时，用工单位与被招人员都要订立具有法律效力的劳动合同，以此规定双方的权利和义务。1986 年 7 月，国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，要求国企正常录用的工人必须采用劳动合同制，集体所有制企业招聘的工人、个体招聘的工人、私营企业招聘的工人以及“三资”企业招用的职员，不适合暂行规定中的劳动合同制。在该暂行规定实施以后，一些省、市、自治区人民政府相继规定，城镇集体所有制单位新招工人，也参照国务院发布的上述规定实施劳动合同制。20 世纪 90 年代，我国步入了市场经济时代，为了跟上市场经济的发展步伐，《中华人民共和国劳动法（以下简称《劳动法》）》于 1997 年 7 月 4 日颁布，这是我国自建国以来第一部调整劳动关系的法律。该法在实施过程中协调劳动关系，为促进经济发展发挥了重要作用。在《劳动法》实施后，我国劳动用工制度发生了巨大的变化，在全国范围内建立了劳动力市场机制，这部法律使劳动者权益得到了更好的保护，也使企业的效益逐步提高，我国人民的生活水平也有了大幅提高。
然而，近些年我国的经济、政治发展突飞猛进，《劳动法》的相关规制内容日益呈现出严重滞后于现实，其确定的规则已经无法满足现实需要。呈现出许多弊端：
一是适用的范围过窄。《劳动法》适用范围不包括事业单位、社会团体的劳动者，这就表明了这部法律适用的范围较窄，不能令所有劳动者都一律平等地受到法律的保护，这样就严重影响该法权威和保护劳动者合法权益。
二是劳动立法存在“真空地带”。随着我国经济的快速发展，用工形式呈现多样化，出现非全日制用工、派遣劳务等新型用工形式，这些用工形式在劳动法中没有规定，法律出现真空，使这些劳动者的权益得不到法律保护。
三是劳动关系法制化难以落实。劳动法对法律责任规定不完善，导致法律对劳动者的权益无法得到有效保护。我国建筑业、服务业的书面合同签约率只有 40%左右。农民工劳动合同签约率在 30%左右，中小型非公有制企业签订率不到 20%。劳动法虽然规定企业应该与劳动者的签约采用书面形式，但没有规定企业不遵守需要承担的法律责任，所以有些用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，发生争议劳动者维权难以举证，劳动监察部门行使检查权也缺乏法律依据。
四是劳动者的择业自由权受到限制。依照《劳动法》的规定，劳动者只要提前 30 天书面通知用人单位就可以单方解除合同。有的用人单位为防止员工“跳槽”，与员工约定只要劳动者单方提出解除劳动合同，就需要向企业支付高额的违约金，以此限制劳动者的自由择业权。但《劳动法》并没有对这种情况作出禁止性规定。
当法律严重滞后于现实时，就要通过立法对此进行调整，我国制定和颁布实施劳动合同法是社会经济发展的需要。一直以来，我国就业市场的形势是供大于求，用人企业相对于劳动者无论在经济上、组织上都处在强势地位，而我国的国情是工会力量薄弱，基层工会组织难以发挥作用，劳动关系的调整主要依靠国家立法。因此本文认为，制定劳动合同法主要有两个原因：一是在我国市场经济发展的这个阶段，劳动关系出现了许多新的形式，例如灵活就业。依据不完全统计，我国灵活就业的规模已占到城镇就业人口的 20%-45%之间。
灵活就业者在福利和社会保险方面都容易受到损害。因此制定劳动合同法以保障灵活就业者的权益是我国立法的当务之急。二是实践证明，《劳动法》中有关劳动合同的部分条款已经过时，不再适用，如劳动合同期限终止用人单位不承担经济补偿等规定。劳动合同法需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为明确详尽的规定，其规定与《劳动法》相比也应该有所改进，为我国司法完善提供更加充分、有效的法律依据。
正是在这样的一个背景之下，我国劳动和社会保障部起草了劳动合同法，于 2005 年 1 月向国务院报审。2005 年 10 月 28 日，国务院第 110 次常务会议讨论通过，并报送全国人大常委会审议。
3.1.2 劳动合同法的特征
从劳动合同法的内容来看，它强调保护劳动者的合法权益。在劳动合同法的立法过程中，是单方面保护劳动者的合法权益，还是不仅要保护劳动者的合法权益，同时也要保护用人企业的合法权益一直存在争议，从舆论来看，一种观点非常强烈的呼吁立法要保护弱势群体，并指出我国一直存在劳动力供大于求的问题，劳动者与用人单位事实上的不对等，法律应当实现实质上的公平。
另一种观点认为法律如果单方面强调保护劳动者的权益，会大大增加企业用工的成本，影响我国的投资环境，不利于促进经济发展。本文认为，不能把劳动者和用人单位的合法权益割裂开来。劳动者与用人企业利益紧密联系，只有劳动者的权益得到充分保护，才能实现人力资源的有效配置，而人力资源跟物质成本同样是企业竞争的主力之一。劳动合同法十分明确地规定了用人企业的权利和义务，对违法行为追究其相应的行政、民事甚至刑事责任，这样便加大了用人企业的违法成本，劳动合同法加大了对违法企业的经济制裁。劳动合同法规定用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同，必须向劳动者每月支付双倍的工资。劳动合同法增加了许多对违法企业处以经济制裁的条款，这正好弥补了《劳动法》的缺陷。同时，还加强了国家劳动监察的责任。在市场经济条件下，中国劳动力市场的现状决定了调整我国劳动关系，既不能单凭市场自由调节，也不能完全依靠双方意思自治，国家必须对此进行干预，通过政府行使权力制裁违法行为。我国劳动合同法的制度安排体现了国家干预，劳动行政管理部门对法律列举的所有违法行为都可以行使监察权。与此同时，为了防止劳动行政部门滥用职权，规定劳动部门和其他相关主管人员违法行使权力给劳动者或企业带来损害的必须承担赔偿责任，对直接负责的主管人员依法给予行政处分。
此外，劳动合同法还起到了协调劳动关系的作用。该法力图寻找劳动者和企业之间的利益平衡点，构建稳定和谐社会关系。劳动合同法规定了企业的知情权，规定了企业有解除、终止劳动合同的权利，明确规定了企业商业秘密保护和就业限制条款，这些规定都体现了使劳动者和用人单位之间实现利益平衡的立法目的。劳动合同法在我国市场经济日趋成熟的条件下出台，在此背景下既要对劳动者的合法权益进行保护，还要兼顾劳动者、用人企业与国家之间的利益平衡，强化用人单位的社会责任，随着经济发展水平的提高，让劳动者也充分享受经济发展成果，维护国家安定，促进经济发展，构建和谐社会。
劳动合同法于 2008 年 1 月 1 日起开始实施，这是从《劳动法》实施以来，我国劳动和社会保障法的法制建设的一个新的里程碑。该法显现出“以人为本”的理念，使中国特色社会主义的立法方向得以体现。本文综合现有研究成果，认为此部《劳动合同法》的特征可以总结为如下十个方面：一是对“试用期”作出新规定。此法明确对“试用期”、“最低工资水平”和“不得随意解聘试用期劳动者”等内容予以规定，对之前的《劳动法》在这一方面的缺陷进行了弥补。
二是限制“一年一签”。法律对“连续订立了两次固定期限劳动合同的就应该订立无固定期限的劳动合同”及“终止合同时，用人单位理应按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，最高为 12 个月”等作出规定，出台以上条款都对“一年一签”的短期合同进行了限制。
三是对“劳务派遣”作出明确规定。对“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”等作出了规定，对用人单位滥用劳务派遣现象进行了限制。
四是“合同终止”须补偿。对“除非劳动者不愿意续订劳动合同，否则，用人单位须给予员工经济补偿”及“合同期满用人单位不愿续订要补偿；用人单位违法解除合同须双倍赔偿”等作出了规定。用人单位在固定合同期满后，必须给予员工经济补偿。
五是“拖欠工资”加倍赔付赔偿金。对“用人单位拖欠或者不能足够余额支付劳动报酬，劳动者可依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”及“用人单位应加付赔偿金，标准为应付金额的 50%到 100%”等作出了规定。这有力的打击了欠薪现象。
六是须一个月内订立“书面合同”。对“自用工之日满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付两倍工资外，还应当视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同”这一条款作出了规定。对不签订书面劳动合同的责任加重追究。
七是“违法裁员”须承担责任。对“裁减人员时，应当优先留用下列人员：订立较长期的固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；家庭无其它就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”这一条款作出了规定，如不依法履行，则须承担法律责任。
八是事先明确“职业危害”。确切要求在劳动合同中写明“职业危害”和“防护措施”。
九是防止“免费使用”劳动者，损害劳动者利益。劳动合同法规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%，并强调试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。
十是规定“择业自由”违约金。在劳动合同中用人单位可以和劳动者约定保密条款以保护企业的商业秘密和知识产权，并可以约定就业禁止条款。约定劳动者在离职后的一定期限不能到同行业任职。用人企业于就业限制期限之内，应当按月向劳动者给予经济补偿金。如果劳动者违反了有关就业限制的事前约定，则应当按照事前的约定支付违约金给用人单位。
3.1.3 存在的争议及其原因
我国的劳动合同法出台不久，就受到各界的质疑。事实上，有关劳动合同法的争论始终没有停止过。劳动标准是否要提高，标准是否过高或过低，劳动合同法的作用和效果，对是否需要倾斜保护劳动者，还是平等对待劳动者利益和用人企业利益，而如何寻求有效平衡劳动者、用人企业和国家三者的利益一直都是立法争论的焦点问题。自从劳动合同法出台以后，这些问题的争论愈演愈烈。有观点认为法律起到了促进社会进步和人权保护的作用，有的观点认为是保护落后，外商撤资导致经济衰退；有的观点是利益集团的壮大会促进我国民主政治的发展。用工要签订劳动合同的问题在我国《劳动法》实施时就规定了，但是并没有引起这么大的社会争论，而这部劳动合同法则不同，这与立法背景有很大关系。《劳动法》是我国由计划经济向市场经济转轨的背景下出台的，是为了打破大锅饭，立法目标是“建立适应社会主义市场经济的劳动制度”。其立法目标得到一致认同。劳动合同法的出台背景是为适应我国经济高速发展的需要，立法目标是“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，关键目标是构建和谐稳定的劳动关系。为使劳动合同法落到实处，政府要承担起相应的责任，才能推动劳动合同法的有效实施。
本文综合各类观点，认为这些争议主要有以下三方面：
一是“用工成本提高”。很多企业主担心用工成本的大幅增加会给企业的正常运营带来很大威胁，但人大法工委副主任却认为企业如果遵守法律，那么守法成本并不会根据此法的出台而增加，让过低工资水平恢复到合理水平有助于推动产业升级。
二是“重造铁饭碗”。这是一种传统的片面性的认识，认为因为此法也有“企业可辞退员工”的规定，比如，除“被依法追究刑事责任”等必须执行的解聘理由外，规定如有“员工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”、“对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正”等问题，即可立即解除合同。这是此法对企业劳动用工“自主权”的法律保护。
三是“法律应保护谁的利益”。许多企业人士认为，此法明显倾斜于劳动者的权益，对劳动者过分保护，对企业权益造成损害。诸多外资机构（如中国欧盟商会、美国商会）也曾提出“实施过分保护劳动者权益的法律，将对中国投资环境造成消极影响”。
本文认为，因为长期以来对劳动者权益的保护力度不够，不合理的劳动关系被看作是天经地义，并习惯于忽视弱势群体，才导致了上述那些对劳动合同法的片面认识。事实上，劳动合同法的本意是要保护双方的合法权益，而不是要损害企业的利益。劳动合同法的实施，使企业用工更加谨慎，但宏观经济形势是最终影响就业的主要因素，而不是劳动合同法。除此之外，解除无固定期限合同和解除固定期限合同是有所区分的，劳动者劳动合同解除的具体标准不可由企业单方面规定。无固定期限合同相对固定期限合同而言，是更加稳定的诚信契约。劳动合同法使企业和劳动者在法律的约束下被捆绑起来，着重强调劳动者合法权益的保护，这不但是我国劳动法未来的走向也是国际劳动法的立法原则；突出“以人为本”，才能真正体现这部法律的实践价值，它是立法指导思想的升华。从劳动法到工会法再到劳动合同法，我国的劳动制度日趋成熟。
劳动合同法进一步明确了我国“以人为本”的立法标准，这体现了我国社会主义的立法原则，是我国劳动法制建设与和社会保障法制建设的新的里程碑。
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