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1.2 文献综述
1.2.1 国外研究现状
法经济学从 20 世纪开始就是西方法学界和经济学界发展最快的领域，它是 法学和经济学相融合的产物，是用经济学的原理和方法研究法律和制度的形成、运行及效果，评价法律价值的一门新兴学科。该学科将法律制度纳入经济发展运行之中去考量，使经济学的分析原理及方法有效地融入法学领域当中。科斯是法经济学奠基人，其法经济学奠基之作《社会成本问题》，他把经济学概念“交易费用”和法律制度相结合，奠定了法经济学研究的理论基础。而此后波斯纳的巨着《法律的经济分析》确定了法经济学的基本研究框架，构建了一个较完整的法经济学的理论研究体系。至此，“法律经济学”成为经济学领域的独立学派。
经济学是一种思维方式，它和社会现实紧密联系，它一方面分析经济活动和经济现象，另一方面对人们的社会活动进行分析。法律制度与社会发展也有密切联系，法律在适应社会发展的过程中并不是被动的，而是作为社会发展需要而产生并客观存在的。如果说经济是让“人们怎么获得利益”，法律是规范“人们在相对有序的社会秩序中获得利益”，可见，它们三者之间既紧密联系又互相制约，而对于我们来说，对两者的相互理解也就是从这门交叉学科中得到的最大收获。
法经济学自发展以来，它其实沿着制度主义路线在走，早期制度经济学最有名的三位代表人物分别是凡勃仑、康芒斯、米契尔。凡勃仑是制度经济学的社会学派的代表，他主要研究社会结构的发展和改革。
用经济学的分析方法研究法律问题是法学研究领域的一场史无前例的革命。从法经济学诞生那天起就存在着两个研究途径，法学家用经济学分析方法研究法律，经济学家用法律工具探讨经济学问题。美国芝加哥大学法学院于 1958年创刊的《法律与经济学》杂志和科斯于 1960 年发表的《社会成本问题》，被大多数学者作为现代法经济学诞生的标志。在芝加哥大学，法经济学的研究很早就已经小有成就，特别是其中对当时美国确立和制定反垄断法有重要的影响。
在法律的研究中运用微观经济学理论可以说是美国芝加哥学派一个主要特点。但是他们所提倡的理性最大化并不等于所有个体都是理性的。20 世纪 60 年代开始出现了一系列开创性文章，着名经济学家科斯在 1932 年发表了《企业的性质》，1960 年发表了《社会成本问题》，这两篇文章被视为新制度经济学与法经济学的里程碑作品，它们共同开创了交易费用与产权分析的道路，科斯也凭借这两篇巨作获得了 1991 年诺贝尔经济学奖。1961 年阿尔钦发表《产权的经济理论》，他提出了两个密不可分的概念，即“竞争”和“约束”。他认为私有财产是最为普遍的资源约束形式，所有者有权按自己意愿使用财产，但不能影响其他人私有财产的性能和使用用途。
对法经济学的研究，无论在理论方法还是分析工具上，他们都远远超出了芝加哥学派。科斯是其中法经济学初创时期最有代表性的人物，他在交易成本理论中深刻地阐明了以下观点：如果交易成本为零，无论法律规则如何配置，在交易自由的情况下，结果必然是高效率的，如果现实社会存在交易成本，能使交易成本最小化的法律是最合适的法律。
一些法学家把经济学的原理和分析方法运用到法律的效率效益问题的研究，其中芝加哥大学教授兼联邦法官理查德·A·波斯纳是这方面的杰出代表，他以法学为基础，总结和概括了前人法律经济学分析的研究成果，进一步确立了法经济学范畴的理论体系。他提出“波斯纳定理”：在市场存在交易成本的前提下，应将权利赋予那些最珍视它们并对权利净值评价最高的人；能以最低成本避免事故却不去做的当事人应该承担事故责任。
1973 年波斯纳出版了巨着《法律的经济分析》，标志了法经济学派的正式建立。
从 20 世纪 80 年代中期开始，随着法经济学影响的加大，全球掀起了法经济学的研究热潮。法经济学研究会在欧洲和加拿大先后成立，《法经济学欧洲杂志》也在欧洲创办，在亚洲日本和我国的台湾学者对法经济学进行了深入研究。随着经济学的发展法经济学也不断发展，经济学的新工具在法律分析中广泛使用。加强实证分析，在不同环境中对法律规则产生的经济效应进行比较研究，是法经济学在当前的一个重点研究对象。
关于劳动合同法基础价值理论方面的研究，最早可以追溯到马克思对劳动力价值和保障劳工制度方面的论述。马克思的《资本论》认为所有劳动都是人类体力和智力的消耗，“具体劳动”创造商品使用价值，生产满足各种不同需要的商品，另一方面是抽象劳动方面的理解，即人类劳动力在生理学层面上的消耗。从经济发展的日新月异来看，具体劳动无法形成社会总体意义上的商品价值。从社会总体来看，无论是脑力劳动还是体力支出最终都被归结为劳动，只有抽象劳动才能真正体现出商品经济条件下人们之间的社会关系，这才是劳动的社会属性。依照马克思的观点，“劳动力的经济学属性是商品，只有劳动力成为商品前提下，货币才能转化为资本”。
劳动力即使是特殊商品，也属于商品的范畴，也要符合商品经济的发展规律，只有商品和其所有者及相对人三者之间互相发生关系才能实现商品价值。商品只是停留在自己原有的形式上，不能以需求为基准进行买卖和交换，商品的价值就无法实现。劳动者与用人单位之间必须实现进行合作才能实现劳动力商品的价值。劳动者通过付出劳动能力在用人单位获得薪酬，实现劳动向商品的转化。
除了对劳动力价值理论的分析，马克思还从对资本主义制度的分析中论述了建立保障职工权益制度的必要性。人需要在一定的社会制度中生活和发展，制度对于社会和人的发展都具有根本性作用。作为保障制度，要关注人的基本生活和发展需要，不能忽视促进人的全面发展中的作用。马克思主义的宗旨和奋斗目标是为无产阶级和广大人民群众谋求解放、谋求发展、谋求福利，最终实现人的自由而全面发展。无产阶级谋求社会整体福利的重要内容就是保障劳动者的合法权益。马克思认为，资本主义的劳工保障制度实质是指对部分剩余产品进行特殊的分配与再分配的过程。马克思提出，“劳工保障是属于社会保障范畴，是特定的生产关系在社会保障领域的具体表现，是由经济基础决定。
生产资料私有制是资本主义社会的经济基础，其社会保障制度建立在生产资料私有制基础上。资本主义社会保障制度都是为了保证继续创造剩余价值的需要、以及促进资本保值、增值。因此，资本主义制度下的社会保障制度都被资本主义剩余价值规律所支配。资本主义制度下的社会保障制度一定程度缓解了资本家和工人之间的矛盾，这种社会保障制度具有阶级性。无产者无法从其薪金中取出部分存款用于储蓄，以满足其在疾病、伤残、劳动能力丧失以及在失业时的急需。因此，私有制是造成这样结果的根本原因所在。要使无产阶级获得真正意义的保障，就要消灭私有制，彻底结束这种牺牲一部分人的利益来满足另一部分人利益的制度。共产主义制度的优越性是让所有人共同享受大家创造的财富。”
1848 年，马克思和恩格斯在《共产党在德国的要求》的一文中指出：
“通过建立国家工厂，所有工人的生活资料都由国家保证，并且负责对丧失劳动能力的人照顾。”列宁也提出了“国家保险是工人保险的最佳形式。”他对社会保障私有化制度进行抨击，强调社会保障的责任主体应该是政府。列宁认为，“实现社会保障的社会化、统一性、公平性与有效性，满足这些条件的主体只有政府。在共产主义社会的保障制度下，不论在何种情况下丧失劳动能力、或者由于失业没有收入的情况下，都可以利用国家保险来保障工人能够继续生活。企业主和国家则负责承担保险费。这也是社会主义国家保障制度的理论基础。作为社会主义国家的公民，国家包揽其生存、生活与工作方面的问题。不光保障无产阶级有安全的工作方面的保障，甚至负责其生老病死、生活健康等多方面的需求，解除其后顾之忧。”
虽然列宁的这种社会保险原则主要针对“一战”后的资本主义社会的种种问题提出来的，但对当今的社会保障制度的构建也具有一定的启示意义。
在劳工运动、工会组织以及劳工权利方面的研究领域中，早在 1972 年，法经济学的代表人物波斯纳在其着作《法律的经济分析》中就发表了《雇佣关系的管制》的专题。文中对行业工会组织的作用进行了分析，并对全国劳资关系法的经济逻辑进行了揭示，同时还提出了劳动力供给与需求的博弈均衡理论；塞缪尔·叶伦的《美国劳工斗争：1877-1934》、格雷·M·芬克的《劳工建立政治秩序的探索：密苏里州劳工运动的政治行为 1890-1940》、刘易斯·L·洛温的《美国劳联》等都是在美国社会转型时期，对劳工运动和公会权利进行的分析研究。
关于劳动法自身价值和各种关系方面的研究，罗伯特·D·考特和托马斯·S·尤伦在《法和经济学》一书中对合同法中各种违规的补救方式进行了讨论，运用一系列经济模型分析得出违约补偿方式会给双方当事人带来不同激励以及劳工法律权利观念的变化与美国宪政变革的关系；詹姆斯·B·阿特尔森的《美国劳动法的价值观和前提》、帕奇克·哈订等主编的《发展中的劳动法：劳资关系委员会、法院与国家劳资关系法》、A·哈沃尔德米·尔斯主编的《劳动关系法与立法资料汇编》等也从立法价值、法律关系等方面对劳动法进行了研究。
在美国，关于劳资关系方面的研究，约尔·罗杰斯在《改革美国劳资关系》一文中认为，从历史上看，由《瓦格纳法》和《塔夫脱-哈特莱法》所确立的美国劳资关系法律制度，在 20 世纪 30 年代至 50 年代，这个体制对美国工人收入的真正提高和劳动生产率的极大提高起了很大促进作用，但从 90 年代开始，这个法律制度就已经不能再适应美国经济发展的需要了，它既不能为工人服务，也不能帮助企业管理层提高效率；克里斯多德·汤林斯在《30 年代的劳联：从历史的观点看劳联的成就》中认为，劳联在美国 30 年代虽取得了不少的成就，但由于工会发展的观念上仍然持有行业工会的主张，导致它错过了扩大影响力的机会，把扩大自己阵地的良机拱手让给了美国产业工业联合会。
在研究劳动合同法与宏观经济发展联系的方面，从 1970 年到 1995 年间，罗伯特丽诗和约瑟夫特雷西（2004 年）通过对通货膨胀的不确定性与美国劳动合同期限之间关系，并对总需求和总供给的结构进行实证研究，结果表明在名义或实际通货膨胀不确定性增加的时期，理想的劳动合同期限缩短，最终证实了理想合同期限和通货膨胀水平的不确定性的逆向关系；安德鲁贝尼托和伊格纳西奥赫南（2008 年）通过对 3400 家西班牙企业于 1985-2001 年之间的劳动力需求模型进行估计，揭示出降低工资税与解雇成本是影响永久合同的重要因素，最终得出工资税减少 5%会引起永久劳动需求增加 8%的结论。
关于劳动合同社会成本问题与公共风险方面的研究，罗伯特·斯考特（2004年）的研究结论是，“经济学常常通过交易成本理论与社会成本理论来诠释法律关系中的侵权行为。在权利界定问题上，法律应当让社会成本实现最低化，使社会资源配置实现最优化。资源配置的唯一方式不仅仅是市场，政府同样可以进行资源配置与调节；因为政府可以不通过市场对资源进行配置，所以不存在市场交易过程中的成本。”
霍布斯指明：“大家彼此争斗的结果是造成两败俱伤。为了保护财产，则有待构建规模经济。所以，急需构建一个承认和履行各方产权的政府为主体的谈判——进而达成“社会契约”。
美国波斯顿大学肯尼斯·穆雷教授（2005 年）根据霍布斯定理对美国当下的公共劳动法进行了研究，他认为劳动力的质量需要借用法律手段来维护，瞬间完成的劳动交易是不需要允诺的，但是在延期的交易中，从给出承诺到履行承诺之间有很长一段时间，为了避免这段时间内的不确定性和风险性，应该通过订立合同的方式来完成，并应该在签订合同之初就要在合同中明确分配双方当事人的风险，避免多余交易成本的产生。
此外，一些学者还对别国已有的劳动合同法进行了分析，Patricia Blazey，Kay-Wah Chan(2009 年)在其合编的《The Chinese Commercial Legal System》中对中国的劳动合同法进行了深入研究，阐述了各种条件下这部法律实施的基础和条件，并指出在近几年实施的过程中出现的一些问题和解决方法；MarilynJ.Pittard,Richard B Naughton(2010 年)在对澳大利亚劳动法进行研究的过程中，为了突破劳动合同研究的困境，他们从研究劳动合同的客体指向着手，对主体双方的允诺内容进行分析，并根据主体双方的交易地位差异，对劳动合同的合意过程进行较为详细的分析，并在此基础上分析了劳动合同对劳动关系运行的可能影响。
Catharine MacMillan（2010 年）基于合同的构成分析了大部分律师对劳动合同的误解，她认为劳动合同法中出现的误解是由很多复杂的原因造成的。国外的专家学者们并没有通过经济分析的角度对劳动合同法进行系统地阐述，也并没有对这方面的研究进行详细地论述。
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