劳动合同的订立、解除及终止探析

劳动合同法论文第三篇：劳动合同的订立、解除及终止探析

 

　　摘要：语言精确,逻辑严密,表达意思唯一,不存语言歧义是立法技术的基本要求。劳动合同法在立法语言、法条逻辑等方面均存在诸多细节性瑕疵,造成理论界和实务界对法条的不同理解,导致司法部门和劳动行政执法部门司法和执法的不统一,损害法律权威。在对劳动合同法进行微观审视基础上提出技术性修改建议是目前该法修改完善的现实路径。

 

　　关键词：劳动合同法; 微观; 技术性; 修改;

 

　　Microscopic Examination and Technical Modification Suggestion of Labor Contract Law

 

　　ZHU Meijuan

 

　　Shandong Vocational College of Economics and Business

 

　　Abstract：The precise language, strict logic, unique expression meaning and no language ambiguity are the basic requirements of legislative technology. Labor Contract Law has many detailed defects in legislative language and legal logic, which results in different understandings of the law between theoretical and practical circles, and leads to the inconsistency of judicial and law enforcement between judicial departments and labor administrative law enforcement departments, and thus seriously damages the legal authority. On the basis of micro-examination of the Labor Contract Law, technical amendment suggestions are the realistic way to improve the amendment of the Law.　　近年来,学术界、企业界和部分政府官员对劳动合同法提出诸多批评,认为该法对用人单位严重不公,增加了企业成本,导致企业利润减少、效益低下。本文认为,目前劳动合同法虽然存在不少问题,但该法的立法宗旨、基本价值和基本制度设计应得到坚持,该法主要问题是立法技术的瑕疵以及由于立法不严谨造成的语言、逻辑等方面的技术性问题。因此,劳动合同法的修改完善,应摒弃各种宏大理论之争,当基于该法基本价值认同,回归法条、立法语言、法律逻辑等技术层面进行更为微观的审视,并提出修法建议,这是目前该法修改完善的现实可行路径。

 

　　本文基于对劳动合同法法条的微观分析,运用法律逻辑学、法律语言学等理论,主要对该法“劳动合同订立、解除、终止”等内容进行研究,提出技术性修法建议。

 

　　一、劳动合同的订立

 

　　(一)服务期

 

　　1.第22条1第1款关于约定服务期之规定

 

　　按照该条规定,只有单位为职工培训实际支付了相关费用,对职工实际开展了相关专业性培训的才可签订此条款。这里提到“专项培训”和“专业技术培训”两个概念,这两个概念是否相同?如果相同为何出现不同表述?如果不同,二者是否为包含关系?如果前者可以包括后者,那么“非专业技术培训”的其他“专项培训”是否可以约定服务期?另外,何为“专业技术培训”,如何准确定义?用人单位为新进员工开展的基本技术培训是否属于上述培训?

 

　　建议劳动合同法对两个概念进行统一,或在劳动合同法实施条例中对此进行进一步解释明确。

 

　　2.第22条第2款关于违约金支付之规定

 

　　该规定有一技术性瑕疵,极易引发歧义。“违约金”和“用人单位要求劳动者支付的违约金”两种不同表述含义是否相同?普遍认为该款第二句“违约金不得超过单位提供的培训费”中所说的“违约金”,是指合同约定的违约金总额。而该款第三句“单位要求职工支付”的“违约金”则指单位实际可主张的金额。虽然对此条的理解基本统一,但从立法严谨性考虑,仍有改进之空间。出现不同理解的原因就在于该款第二句关于违约金不得超过单位培训费的描述,本不应出现在第2款中,而应该属于第1款之规定。

 

　　建议将第22条第2款第2句违约金数额限制的表述删除,修改后列入第1款,并表述为:约定服务期的,可同时约定违约金,但不应超过单位提供的培训费用。

 

　　(二)保密和竞业限制

 

　　1.第23条关于保守秘密和竞业限制之规定2

 

　　首先,对于该规定之“商业秘密”,我国劳动法律制度中均无明确界定,实务中大多采用1993年《反不正当竞争法》之规定。但劳动合同法与该法法律位阶相同,并非上下位关系,所以相关概念并不必然就能互相借用解释。

 

　　其次,与知识产权有关的保密事项过于宽泛且不明确,实际中容易出现泛化解释,而且“保密事项”与“商业秘密”大多情况下存在交叉。

 

　　建议删除知识产权有关的保密事项之规定,对“商业秘密”进行界定,并对需要保护的知识产权秘密囊括至商业秘密中予以保护。

 

　　2.第24条3第1款关于竞业限制对象之规定

 

　　此条规定单纯从语义上有两种理解:一种理解是,限制的对象限于负有保密义务之两类高级人员和负有保密义务之其他人员。第二种理解是,限制的对象限于单位的两类高级人员(不论该人员是否负有特定保密义务)和其他需要保密的人员。

 

　　仔细分析,两种理解都有问题。若按第一种理解,两类高级人员必须是限定为有保密义务的,那么其他有保密义务的人就完全包含了两类高级人员,再单独强调在逻辑上有重复之嫌。若按第二种理解,不论两类人员是否负有特定保密义务均包括在内,那么按照是否负有保密义务的标准,两类高级人员又可以分为“负有保密义务”和“不负有保密义务”两种类型。显然第一种类型和前述第一种理解有相同问题。而第二种不负有保密义务的两类高级人员”难道还需要进行竞业限制吗?但据第23条的规定和竞业限制的一般理论看,竞业限制的前提应该是劳动者必须负有保密义务。可见两种理解都有无法回避的逻辑悖论。

 

　　3.第24条第1款关于限制范围、期限之规定

 

　　该条关于限制地域和限制范围,仅限定为“约定不违反法律、法规规定即可”,本文认为这种限定过于笼统,不利于职工权利保护,应对竞业限制的内容、地域、期限、范围等予以明确。竞业限制应以保护用人单位合理利益不受损为限,并保障劳动者最低的生存权和就业权。

 

　　建议将第24条第1款修改为:竞业限制的内容由单位与劳动者协商确定,该限制以用人单位合理利益不受损为限,并与补偿相当。约定不得违反法律、法规规定和公序良俗,不得对劳动者的生存和就业权产生不公平影响。

 

　　4.第24条第2款关于竞业限制期限之规定

 

　　此规定实质就是对竞业限制期限进行了限定,但却在“竞业限制期限”的前面加了大段定语,导致出现两种歧义。从语义上解释,该规定有两种理解:一种理解是所有竞业限制期限均不得超过2年;另一种理解是,只有相关人员到特定单位,或者自己从事相关业务的期限不超2年,其他的不作规定。

 

　　立法者的本意应该是第一种理解,并且希望对竞业限制范围进行界定,但却将竞业限制的范围的规定混杂在竞业限制期限的规定中,导致歧义产生。

 

　　建议将第24条第2款规定删除,并将限制期限的规定合并至第1款中。

 

　　(三)第26条4关于劳动合同无效之规定

 

　　我们可将此规定与合同法相关规定进行比较,二者主要区别如下:

 

　　1.合同撤销及变更之规定

 

　　合同法中有合同撤销之规定,但劳动合同法并无相关及类似规定。合同法中合同变更有两种,一种是合同当事人互相协商一致变更,另一种是当事人单方面请求相关机构予以变更,而劳动合同法中只能通过协商一致予以变更,双方不能单方面请求有关机构进行劳动合同变更。

 

　　2.合同无效制度之规定

 

　　首先,劳动合同法将欺诈等情形视为合同无效,而合同法则区分两种情况:采用上述手段,只有损害国家利益时才无效,其余则属可变更、可撤销之情形。可见,只要国家利益不受损,即使以欺诈等手段签订之合同,若事后当事人觉得合同对其有利,并不必然导致合同无效,法律将合同是否归于无效的权利留给当事人自己决定。我们认为这种做法是非常科学的。在劳动合同领域也理应如此,但劳动合同法为何直接确认其无效呢?原因就在于该法劳动合同撤销制度的缺失和劳动合同变更制度设计不当。

 

　　其次,合同法将损害公益等三种情况也列为无效。近年来频频爆出的用人单位签订假劳动合同雇佣残疾人员,骗取国家优惠政策和补贴的案件,说明在实际中上述三种情形在劳动合同法领域也是存在的,此种劳动合同也应归入无效之列。

 

　　最后,劳动合同领域是否存在合同法中的“重大误解”“显失公平”问题?我们认为劳动合同也具有合同的基本属性,当然存在上述情形,但劳动合同法对此规定缺失。

 

　　建议借鉴合同法规定,增加劳动合同的撤销和变更制度,并将目前该法第3章劳动合同变更调至第2章。同时参考合同法,修改完善导致劳动合同无效的其他情形。

 

　　二、劳动合同的解除和终止

 

　　(一)用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同

 

　　劳动合同法第36条5关于单位与职工协商解除劳动合同之规定,主要在协商主体的表述上存在问题。

 

　　在劳动合同法全文中共出现16次“协商”,其中“谁与谁协商”的表述共9条,分别是第13至16条、第35、36条、第40条、第46条和第51条。其中共8条表述为“用人单位与劳动者协商一致”,只有第51条表述为“职工与用人单位”。

 

　　我们从修辞学和立法语言的技术角度进行研究。“与”的含义是什么?“谁与谁”两边的主语互换在不同的语境下是否会有不同的意思?据《现代汉语词典(第五版)》解释:“与,连和”。[1]可见“与”是个连词,就是“和”的意思,因此,“与”两边的主语互换表达的意思本应相同。但在中文特定语境下,“谁与谁”还有另一层特定的隐含之意,即谁“主动”、谁“被动”,“谁主”、“谁次”,往往中文习惯中第一个主语是主动方,第二个主语是被动方,劳动合同法在立法时也注意到此种暗含之意,所以有8处用了“用人单位与劳动者协商”的表述,有1处,即第51条使用了“职工与用人单位”的表述。

 

　　所以,本文认为劳动合同法关于“协商”的前后两种不同表述,既有矛盾之嫌,也可能因为中文的使用习惯造成不必要的误解。而劳动法关于该问题的描述更为恰当,该法规定:“经当事人协商一致”,这种表述巧妙回避了“谁前、谁后”,“谁主、谁次”,“谁主动、谁被动”的问题,也避免了不必要的歧义,劳动合同本就具有合同属性,用“当事人”泛指单位与职工的表述更为科学、准确。

 

　　建议将劳动合同法中的此类表述全部改为“经当事人协商一致”的表述。

 

　　(二)劳动者单方面解除劳动合同

 

　　关于劳动者单方面解约之情形规定在第37至38条。通常简称为“提前通知单方面解除”、“随时通知单方面解除”和“无需通知单方面解除”。关于上述规定存在以下问题:

 

　　1.劳动合同法第37条6之规定

 

　　该条规定未考虑实际用工时间未达到30日或3日的特殊情况。如劳动者上班时间只有20天,如果要辞职,如何提前30天通知?

 

　　2.劳动合同法第38条7第1款第1项之规定

 

　　该项规定,未按约定提供劳动保护或条件的,职工可解除合同。本文认为,劳动保护和条件应是单位的法定义务而非约定义务,虽然在第17条中将其列入“必备条款”,但并不影响其法定义务的性质。将其列为“必备条款”只是为了强制单位在劳动合同中明确具体写明相关的保护和条件,即使在劳动合同中未约定,但依据国家法律、行政法规和单位实际工作需要应提供的必要的劳动保护和条件,单位均有法定义务提供,若未提供则属违法,劳动者应可依据本条之规定解除合同。

 

　　建议将第38条第1款第1项之“按照劳动合同约定”的限定语删除。

 

　　3.第38条第1款第2、3项之规定

 

　　首先,法条在表述劳动报酬时有“未及时足额”之定语。此定语理论界和实务界都将其理解为“修饰”或者“强调”,而非“限定”,其实这种定语的表述既无必要,也不准确,极易引发歧义。反观未为劳动者缴纳社会保险费的表述则只有“依法”这一简单修饰性语言。

 

　　其次,在劳动合同法中,关于劳动者待遇问题,分别出现了“工资”“报酬”“绩效奖金”“加班费”“待遇”等多种不同表述,其中,“工资”出现24处,“报酬”出现30处,“加班费”出现4处。这些表述很多都使用了并不严谨的口头化语言,特别是“工资”“报酬”“加班费”这三种表述完全有必要,也有可能进行统一。在劳动法中本就无“加班费”的表述,而是使用了“工资报酬”的表述,如劳动法第44条之规定。

 

　　再次,目前,劳动合同法和劳动法都未对“工资”的内涵进行过明确界定,甚至关于“工资”的外延仍然在适用1990年《国家统计局关于工资总额组成的规定》(统制字[1990]1号)。近20年来,经济社会情况发生巨大变化,季度奖、绩效奖、年终奖等各种新型工资形态出现,上述国家统计局的相关规定法律层次低,适用范围窄,制定时间早,已无法适应当前劳动法治实际需要。

 

　　建议将该条修改为:“(二)未依法支付工资报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。另外,应将“报酬”“工资”“加班费”三个概念统一为“工资报酬”,并对其内涵、具体组成和计算方式等在劳动合同法或其实施条例中进行明确规定。

 

　　4.第38条第1款第4项之规定

 

　　该项规定,单位的内部规章违反法律、法规的规定,职工可解除劳动合同。该项表述中使用了“法规”的表述,在劳动合同法中,“法规”的表述出现20次,“行政法规”的表述出现7次,“行政法规”和“法规”是否是同一个意思?显然不是,“法规”一般来讲包括“行政法规”和“地方性法规”。我们认为劳动合同法对两词的表述属于混用,属于立法上的不严谨。

 

　　建议将该条及劳动合同法全文中出现的“法规”一词,全部替换为“行政法规”。

 

　　5.第38条第1款第5项之规定

 

　　该项规定,违背自愿原则导致劳动合同无效的,职工可解除劳动合同。这里所谓的导致劳动合同无效的情况是指该规定混淆了“解除劳动合同”和“解除劳动关系”的概念。关于这里的解除劳动合同有两种理解:一是指解除实际的劳动关系,二是指解除书面的劳动合同,即将书面的合同材料采取撕毁等手段作废。我们赞同第一种理解,理由如下:

 

　　首先,如果将解除劳动合同理解为解除书面的劳动合同,则口头劳动合同是否也有解除的问题?口头的劳动合同又该采取何种形式解除呢?

 

　　其次,一个无效的劳动合同是否还有“解除”的必要呢?我们看合同法之规定,该法有“撤销”“无效”问题,但没有规定无效合同及撤销后合同的具体形式作废问题。可见劳动合同法中无效劳动合同的“解除”并非指书面劳动合同的形式作废问题。

 

　　以上种种规定看似逻辑混乱,无法理解,其实不然。因为这里的所谓解除劳动合同,并非形式上的劳动合同,而实际指的是解除劳动关系。“解除劳动合同”在劳动合同法中共出现21处,“解除劳动关系”的说法则未提及。但我们认为,解除劳动关系实际是必须存在的,因为劳动合同法第2条规定了建立劳动关系,那么既然有建立就必然有消灭。我们认为劳动关系的消灭实际上包含劳动关系的终止和解除。这两种情形也就是法条中所表述的“合同的解除”和“合同的终止”。劳动合同法通篇都在模糊使用“解除劳动合同”和“解除劳动关系”的概念。造成概念使用模糊的原因就在于劳动合同法中的“劳动合同”实际上分别在不同的法条和语境下,有三种不同的指向,第一种指向是“劳动关系”,第二种指向是“口头协议”,第三种指向是“书面劳动合同”。“劳动合同”的内涵飘忽不定,外延忽大忽小,急需进行清晰界定。

 

　　下面我们对“劳动关系”“劳动合同”“书面劳动合同”“口头协议”这四个类似概念进行简单辨析。

 

　　在劳动合同法中,“劳动关系”出现11处,“劳动合同”出现164处,“书面劳动合同”出现7处,“口头协议”出现1处。我们认为“劳动关系”和“劳动合同”是两个互不包含的独立概念,有不同的内涵和外延。“劳动合同”与“书面劳动合同”“口头协议”是属种关系,“劳动合同”分为“书面劳动合同”和“口头协议”两种。理由如下:

 

　　第一,关于“劳动关系”和“劳动合同”。

 

　　劳动合同法第2条规定,境内组织与职工建立劳动关系,签订劳动合同,适用本法。从文义角度研究,本规定有两种解释,第一种理解是,单位与职工产生劳动关系的,适用该法。或者单位与职工签订合同,适用该法。第二种理解是,单位与职工既建立劳动关系,并签订合同的,才适用该法。按照文义解释,两种理解都对。但从劳动合同法的立法本意及相关法条内容分析,显然第一种理解是正确的,即只要单位与职工建立劳动关系,或签订劳动合同的,均适用本法。可见“劳动关系”和“劳动合同”并列互不包含。

 

　　劳动合同法第7条规定,单位自用工时与职工建立劳动关系。第10条规定,建立劳动关系,必须签书面劳动合同。未及时签订的,1月内签订。从这些规定可见,“劳动关系”和“劳动合同”成立时间可以不一致,可先签订合同,再工作,也可先工作,再签合同。劳动关系自实际工作之日起建立。劳动合同从何时确立呢?我们认为这要看是书面的还是口头的。“口头协议”的成立时间参照合同法关于“承诺”之规定执行,承诺生效时口头劳动合同成立。书面劳动合同则自双方签章时成立。

 

　　第二,关于“书面劳动合同”和“口头协议”。

 

　　劳动合同法第14条规定,单位满1年不与职工签订书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第69条规定,非全日制用工可以订立口头劳动合同。可见“劳动合同”分为“书面劳动合同”和“口头协议”两种类型。

 

　　6.第38条第1款,职工单方解约的形式问题

 

　　劳动合同法第37条规定,职工单方面解约须提前通知单位,这是其程序性义务。第38条第2款规定,用人单位强迫劳动或出现其他危及职工人身安全的,可立即解约,无需提前通知单位,即在此情形下职工单方面解约无程序性义务。但该条第1款对劳动者单方面解除劳动合同的并未规定明确程序,劳动者是否需要告知、何时告知、如何告知等均未明确规定。理论和实务界普遍理解是无需提前告知,但仍需告知,即“即告即解除”,告知的形式口头、书面均可。但此种理解也仅仅是学理推论,该处规定仍存较大歧义。

 

　　建议将该款明确规定为:单位有下列情形之一的,劳动者可以在通知用人单位后解除劳动合同。

 

　　7.第38条第2款劳动者单方面解约且无需通知之规定

 

　　此规定最大的问题在于采用了列举的立法体例,并且是穷尽式列举。我们认为,实际情况复杂多变,无法采用列举方式予以穷尽,而应采取概况性描述加重点列举的立法体例,例如《德国民法典》将该情形概括为“重大理由”就较为科学。[2]建议将该款采取列举和概括性描述的立法模式。

 

　　参考文献

 

　　[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2005.

　　[2] 邓恒.德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示——兼论《劳动合同法》第23,24条的修改[J].法学杂志,2017,3:99-105:104.

 

　　注释

 

　　1 《劳动合同法》第二十二条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　2 《劳动合同法》第二十三条:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　3 《劳动合同法》第二十四条:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

　　4 《劳动合同法》第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

　　5 《劳动合同法》第三十六条:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

　　6 《劳动合同法》第三十七条:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

　　7 《劳动合同法》第三十八条:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。