《未成年人保护法》的缺陷与完善(4)

　　四、教先于罚：以教与罚共同化解青少年越轨
　　
　　（一）防患于未：教化体系的重建
　　
　　1.“人性养育所”:家庭的情感感化
　　
　　美国社会学家库利（Cooley）曾指出，家庭、邻里等充满情感的初级群体（primary group）是“人性养育所”.对于一贯“以孝治天下”的中国而言，家是人格健全成长的最初养成所。潘光旦曾提出，一方面要摒弃现代个人主义为特征的核心家庭，另一方面要抛弃曾经压抑个人、限制社会意识的大家庭制度，而提出兼顾长幼代际关系而横向分家的“有大家庭的根干，而无其枝叶”[42]的“折中家庭”的建构，这一方面可免于历史上大家庭的过分压抑个人的缺陷，另一方面，可免于当前家庭过分核心化，乃至个人化所致的冷峻，以至于家庭几近沦为个人的住宿之所，而人成为过分孤独而自由的“街上的人”.
　　
　　此外，从女性自身看，从情感或孕育等生理属性看，女性更加适合于家庭。再从母亲对于孩子成长的意义看，宜适度让母亲回到家庭。为此，社会当重估女性的家务的价值。当然，这不是排斥女性进入社会，而应当在女性完成家庭任务的前提下，再从事社会工作。
　　
　　2.学以“做人”:学校教育人文化
　　
　　一方面，告别近代已降的现代教育的唯智主义，加强知识人文化。传统教育重在启发良知，培育定国安邦的精英。在韦伯看来，儒家教育着重培养具有文化品味的闲暇之士。若从秩序角度言之，儒家重视培养具有道德感召力的君子，从而促成教化为中心的社会秩序。现代教育过分强调专业或技术知识，而忽视做人。而今，在道术为天下裂的今天，当加强人文知识的教育。
　　
　　另一方面，身正为范，促进教育过程的人文化。近代已降，教育的班级化秉承大工业机械生产逻辑，虽具效率，却难顾及受教育者的情感与个性。同时，现代教育设定教师越来越职业化，不再具有榜样作用。他们似乎与曾经的“传道、授业、解惑”无关了，只管上好自己那门课，不管学生做人。殊不知，师生之间的人格感召由此而消失殆尽。此外，看起来学校也配有教导处，而这些设置一般囿于控制学生的政治正确性之方向，而无关乎学生的个体思想。故而，训育机构今后宜超越政治正确性，而回到师保应具有的诱导学生做人的本位上。最后，学校进人的时候，也只管教师的专业知识，而不问其德行。今后宜加强教师的道德资质考察，及其对于学生品性感化的意愿和实践。
　　
　　3.确保社会保障，重建熟人社会，避免基层暴力化
　　
　　（1）通过社会保障，确保未成年者过上尊严的生活
　　
　　人类的物质生活是嵌入文化规定的生活，单纯温饱不足以保证“人”的生活。基于此，社会保障体系务必确保每一个人过上有尊严的生活。这必须以基本温饱需求为前提。若无基本温饱，人势必陷入生死抉择：要么死，要么犯罪求生。严景耀早在上个世纪初便指出基本保障对于遏制犯罪的意义。民国 14 年大赦后不久，曾经大赦的人再回监狱，不得不再犯就与保障缺失有关。教诲师用足全副精神讲仁义道德礼义廉耻，而犯人说：“可是我出狱以后，肚子要饿，又找不到事情，不知道老爷有什么办法可以救我。”[43]在物质水平提高的情况下，人们的基本需求会加进“尊严”的需求。对于今日物质十分丰富而又极度分化的中国而言，确保人人都过上尊严的生活，是减少犯罪的不可或缺的措施。
　　
　　（2）重建初级群体，避免基层暴力化
　　
　　滕尼斯以为，在共同体弱化背景下无数的无组织的个体是骚动不已的“孱弱的暴民”.与共同体相对，“社会”上的人际关系实乃个体无尽的争斗，也是促使人骨子里倾向犯罪的处境。社会法制秩序并不能根本上掩饰人们心灵深处的优越于人甚至侵略的欲望：“因为在社会里，每个人都力争他自己的好处，……因此所有人与所有人的关系可以理解为潜在的敌意或潜在的战争。”[44]涂尔干曾忧虑---独自面对利维坦的无数的彼此毫无关联而又无所限制的---孤独个体的处境：“不可避免地陷入利己主义或放纵自己。”[45]而试图在国家与个人之间架设“唯一可以增加共同生活中心而又不破坏国家统一的地方分权”的中间组织---同业工会。帕克曾提出基层重建之论：“我们正在鼓励一直新的地方主义观念，正在发起一场运动，以反对时下不安于内务的浪漫主义，……鼓励人们在他们自己的村庄里寻找崇拜物，关注他们自己邻里间的社会问题。”[46]
　　
　　结合中国历史以来的家本位的具体国情，我们以为，建构折中家庭这种初级群体是避免基层暴力化的中国式道路。在潘光旦看来，所谓折中家庭指的是保留传统家庭主干，而减少枝桠的家庭结构。家和万事兴。家里和睦的基础上才可以着手邻里及社区建设，从而重建现代熟人社会。惟其如此，才可以避免基层暴力化。
　　
　　4.人性不齐：教育与刑罚并行不悖
　　
　　（1）人性不齐
　　
　　人性相差悬殊，不可单以善恶概言之。《孟子》：“夫物之不齐，物之情也。或相倍蓰，或相什百，或相千万。子比而同之，是乱天下也。”关于犯罪的抽象的人性善恶之争，基本不能解释具体情境下的犯罪者个人及其行为的变化。究其实，具体情境下的人性善恶或优劣存在一定的连续统。孔子“不言性与天道”,但他也因材施教且指出“上智与下愚之不可移”.上智与下愚就是人性不齐。人性不齐具有两方面规定性。一方面，类型差异。例如，人文素养和科学素养之分类。另一方面是程度差异。同是诗人，但诗所呈现的境界很不一样。人性差异分布之客观事实决定：有人适合于自由，也有人仅适合于鞭子。基于此，夸美纽斯说：“奴役工具的鞭笞是不适合自由人的，……应该留给变态的、有奴性心情的孩子。”[47]
　　
　　（2）以差异待差异：教与罚并行不悖
　　
　　要区分未成年犯罪者的“可教育性”之有无或大小，因此决定教育还是刑罚。可教育性绝非今日理智意义上的智力，而是人对待自身及其周围世界的“价值能力”.在古代，仁、智、勇不可分割对待。古代之智（wisdom）与情及勇等连为一体，且以情为体，智、勇为用。相对言之，现代理智主义教育观念下的智，仅是对客观世界的认知能力。这种能力有时候可能与情感无关，因此才会出现智商高而极冷酷的反社会分子。从儒家思想看，可教育性之有无、大小，与人的仁心或同情心相关。礼节化的情感，或同情心之“有分寸”的表现见之于“亲亲、仁民、爱物”.其检测可以通过案件动机分析、事后悔改态度及其生活史的个案考察、家人与社区的访谈、情商检测等。
　　
　　一方面，要尽可能施以教育，给予“可教育者”以悔改机会，且不可肆意严刑，更不可不教而诛。例如，若是被黑社会逼迫而抢劫，则要减免，因其主观不恶，且改造性极强。此外，激情犯罪可能意味着该名未成年人本质不见得真坏，只是缘于情境而偶然犯罪。犯罪事实不可更改，但是公检法部门、社会及其家庭这宜给予其悔改的机会。潘光旦曾着文反对“不教而诛”.当时，他看见题为《劣童无恶不作》的新闻：“公安拘留已十余次，地方法院押过五六次，自游民习勤所逃出后，又至烟店窃盗银洋。”这也是今天我们一贯听见的劣童形象。可是，潘光旦则指出该青少年可能由于春季发动而无以纾解、排泄，且转化为盗窃等行为。潘光旦指出性教育可能促成这类青少年的悔改：“专家向他说明性发育的道理之后，他便立即放弃盗窃……行为的。”[48]潘光旦之说指出青春期危机及其纾解之必要。当然，单纯的教不足以预防青春期的反社会行为，故而，还务必包含抚养或自力机会等保障机制。在今天，社会风险破坏传统人生支持体系，以至人逐渐个体化，进入社会关系匮乏的虚无之境：“相对于独立于继承的或新形成的纽带（如家庭、邻里、朋友以及同事等关系）。……像齐美尔所说的放松地方性的网络，而建构非地方性的网络。”[49]这种具体的人际纽带松散或缺失的境况，在齐美尔看来，它给予人以消极自由，同时也使人陷入孤独无助的境地。故而，未成年的养育实际上包含基本的物质保障，以及不可或缺的现实而非虚拟的（如网络）关系等。惟其如此，才可以减免未成年人的易感的脆弱处境。
　　
　　另一方面，若是恶意犯罪，那么确实尽早施加监禁或重罚。因为本质坏的人，无论年长年幼，其可教育性很小。若出于妇人之仁而减免处罚，那无异于不处罚饿狼，无异于有意加害羊群。养虎遗患无异于此。总之，不要忽视犯罪者的个性差别，并且要在这种认知的基础上分别注重“教育”或“刑罚”的处理方式。