一、《未成年人保护法》养虎遗患？
2016 年 8 月四川阿坝州 13 岁少年焚烧年轻女老师，致其全身大面积烧伤。这名少年所以纵火，仅因抢劫一部手机而已。该惨剧发生后立即广为关注。据调查，该少年自幼母亲出走，父亲疏于管教，从而沦为无法无天的社会边缘分子。而今，他在纵火抢劫犯罪之后，并未勒马，甚至继续不法行径。尽管行为一贯不良，尽管纵火造成他人重伤，甚至毁人一生，可是，他仅由于“不满十四周岁”而将免于刑责。此外，缘于该县并无青少年管教机构，只得责令其父在家看管，而其父亲本来就不是个有教育意识与能力的人。
先失于教，后免于罚，何异放虎归山？这种情况使律师呼吁亟待将未成年人刑责年龄降至 12 周岁。[1]这类案例绝非绝无仅有。今年 7 月还发生女孩捂死男童而免责的事件。[2]不久之前，又有男孩掐死幼女的残暴事件。[3]
追本溯源，《未成年人保护法》之初衷，主要通过减免 14 周岁以下的未成年犯罪者的刑罚，且代之以家庭、社区或管教机构的补偿性教育，将其改造或挽救为合乎社会生活的人。可是，近几年来，越来越多类似“四川青少年纵火烧人”案使许多人质疑《未成年人保护法》。他们以为，它如今可能在放任甚至纵容未成年犯罪分子，而事实或潜在地加剧其危害其他社会人群。鉴于此，很多人干脆说，与其说它是《未成年人保护法》，不如说它是《未成年犯罪分子保护法》。
历史上，中国社会是不是也饱尝未成年人犯罪之害？古人如何教育未成年者？一旦犯罪，如何惩戒？为什么当前校园凶杀案之类未成年案件屡屡发生？单单提前未成年人刑责年龄或加重处罚，就可以促成青少年健康成长或防范其犯罪么？此外，巨变时代针对未成年的教育何为？社会当如何通过教化与刑罚区别对待各类未成年犯罪者等？下面依次分述之。
二、德主刑辅：重视教化的传统时期青少年刑罚减免的历史考察
（一）明德慎罚：周公制礼与未成年人刑罚减免的回顾
1.周公制礼与秩序的人文化
周代开始对未成年人实行刑罚减免原则。这是中国进入农业时代的人类学自觉的人文产物。历史地看，夏商以前的中国社会尚处于游牧的部落社会阶段。在氏族社会里，刑始于兵。[4]这时期对于犯罪的处罚更多是针对异族的敌人，并且，缘于部落社会的共同体特征，其对本部落人亲爱有加，而对于敌对部落则仇视不已。缘于是，对敌人的处罚往往非杀戮不可以解恨。
周代伊始，中国社会与游牧部落制揖别而进入到农业时代。与此同时，周公“制礼作乐”,促成中国进入文明构架的“轴心时代”.自是，中国社会从殷商的“重神轻人”阶段进入到圣人制礼作乐的人文自觉时代。这是历史上最初的对人性的自觉与肯定。从此，社会秩序不再依赖于外在于人的神鬼或其他强力，而奠基于人性固有的德性能力。这是“明德慎罚”的礼治的发源阶段：“西周时期逐步确立了以德为核心的法律思想和礼为内容的法律制度。”[5]《周礼·秋官·大司寇》中论及体恤---包含未成年人在内的---“穷民”刑罚原则如下：“以肺石达穷民，凡远近茕独、老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。”[6]再如，《礼记》指出：“悼与耄虽有罪不加刑。”[7]通俗言之，也即八十岁以上及七岁以下之人免于刑事处罚。
2.西周以来未成年人刑责减免原则的回顾
从思想上看，儒家重德慎罚。西周奠定中国封建社会一贯实行的德主刑辅的控制原则。西周初，明德慎罚原则指导下实行“矜老恤幼、刑罚适中”的法律：“老幼不加刑的原则。七岁以下……其行为构成犯罪，也不加以处罚。”[8]实际上，不仅老或“幼”,残与妇也享有刑罚减免照顾。孔子一生梦周。究其实，周公重在制礼，而孔子进而发掘礼的内部之仁。与此同时，孔子也深知人性之“狂狷”的偏执而不得中行，以及“上智与下愚之不可移”的分化，因此依据人性差异而采取不同的治理原则。这就是孔子何以坚持“宽猛相济”的根据。董仲舒在阴阳框架下纳入儒家思想，因此是儒家体系的完成者，他终于提出“德主刑辅”原则：“一方面将道德教化放在首要位置，……另一方面将刑罚作为推行教化的辅助手段。”孔子强调的“猛”与董仲舒的“刑辅”,一贯为迷信“教化万能”而片面鼓吹“德治”的人所忽视。究其实，儒家法律之集大成者《唐律》明言刑罚之威对于秩序的必要性：“以刑止刑，以杀止杀，刑罚不可驰于国，笞捶不可废于家。”自汉代到清末，中国法制一贯秉承“德主刑辅”的精神。
再从制度上看，秦代始有未成年刑责减免制度。秦简《法律问答》可知：未成年者 “盗牛时六尺”[9]只囚禁而不判处，直到身高六尺七寸才请示论处办法。身高与年龄有所对应。《周礼》：“七尺谓年二十，六尺谓年十五”可推知，秦代 15 岁以下犯罪可免责。汉代法律明文规定未成年刑罚减免原则：“汉初曾规定…不满七岁的小孩如果犯罪当处肉刑，一律以耐刑来代替。”[10]“幼童犯死罪，可减免其死罪。”[11]魏晋南北朝时对未成年犯罪实行“收赎”或“上请”制度。《唐律》规定：“15 岁以下，犯流刑以下的可以用铜赎罪；10 岁以下，犯谋反大逆及杀人当死者，上请，盗及伤害他人的可赎铜，其余犯罪一律不予处罚；7 岁以下，即使犯死罪，也不追究刑事责任。”[12]宋随唐制。元代蒙古族素有“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”的习惯法而宽恕杖责，每十杖减一次。“十五岁以下…经不起杖责者，则容许他们用至元钞 200 文赎一杖。”[13]明清法律对“老幼废疾”予以禁止刑讯的照顾：“15 岁以下的小孩…都禁止刑讯。”[14]《大清律》规定：谋反、大逆等重罪，16 岁以上皆斩，而“十五岁以下…付功臣之家为奴，财产如官。”[15]民国 24 年《中华民国刑法》规定：“未满 13 周岁的不罚，但因其行为施以感化…13 岁以上未满 16 岁的行为，得减轻本刑的二分之一。”[16]2012 年修订的《未成年人保护法》之第 54 条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”
（二）温馨的锁链：礼教背景下基层的教与罚
1. 家教族规：血缘关系下的师保
（1）家教
人之初，亲为师。自秦已降，皇权不下郡县赖于基层自治而无需权力一竿到底。基层自治体系是由家教、族规及地方习惯法等自然生长的控制措施构成的疏而不漏的治理之网。
家规十分重视财产、生产方式、家族文化、血缘等方面的传家。“务先王之道，绍家世之业”是家教的根本宗旨。实现该宗旨务必从基本的学做人着手。《颜氏家训》中说，“自古明王圣帝，尤须勤学，况凡庶乎！”[17]这是说，人当重学。古人之学首先是做人---尤其是做家庭的人---的实践性人伦知识。家教不空谈道德，它还包含营生之道。颜之推说：“敦厉风俗、犹为一艺，得以自资。”[18]这里的艺指营生技能：劳心者以舌耕，劳力者用双手耕。
古代家教有明确的性别意识，班昭在《女戒》中说：“阴阳殊性，男女异行。阳以刚为德，阴以柔为用…敬顺之道，妇人之大礼也。”[19]古人注意到两性之自然差异，基于此而设性别文化，相反相成而达到男女分工与人际的不同而和。此与近代已降的女权主义所责难的不平等风马牛不相及！
需注意的是，家教的实际承担者更多是“主内”的母亲。一方面，缘于男主外女主内的家庭性别分工之故，男性更多在家之外从事收入性劳作，无暇管教子女，另一方面，人生早期所需的最主要营养是情感，并且情感教育最好由于家里的母亲为之：“生物学者谓母性为本能之一种，称之曰慈爱本能…社会学者又谓母性为利他心之源泉。”[20]基于此，母亲是儿童最早的师保。费孝通对于幼儿的母亲关怀的描述如下：“村里的孩子整天依恋着他们的母亲。只要有可能，孩子就被抱在手里，很少用摇篮。”[21]一般情况下，孩子到五六岁以后，再逐渐跟随父亲。概言之，家是中国社会的缩影或细胞，父母是社会价值的代言者，他们将社会所必需的价值、知识与技能教给孩子，使之成为有良知的适合社会的人。总之，人之初，父母为师。
