从2012年5月开始阿南省某市开始了一项为期数月、颇受争议的"平坟复耕"工作.该市委一名宣传干称200多个坟头先后被平掉.11月6日,中国政府网公布国务院第628号令(2013年1月1日起施行).其中将《殡葬管理条例》第二十条修改为岁将应当火化的遗体土葬或者在公募和农村的公益性墓地意外的其他地方埋葬遗体、建坟墓的肩民政部门责令限期改正."相L匕修改前的条例f}拒不改正的可也以强制执行,'这一条款被取消.然而平坟工作并没有如人们期望的那样结束停止的只是宣传真正的平坟还在悄然进行.在该市《平坟复耕工作实施方案》中明确规定了各级干部在半个月内平掉自家坟头平坟工作与事业单位的评优甚至日常工作挂钩不完成任务甚至会丢掉工作.并且根据完成的好坏始予各级机关或者个人一定的惩罚和奖励.
通常情况下六们往往认为,中国古代传统的法律思想是维护"人治"的理论依据.笔者却认为,中国百姓自古是懂法守法的对于法律的权威是畏惧甚至是崇拜的,"礼制"秩序规范的细致入微使中国人的所有行为都要遵从大大小小成文或不成文的规矩.只是基于古时的情况,以及留存于中国人观念中的法和当今西方影响下的法律观念不完全等同.造成了如今移植西方法律的制度、框架、思想却不能摆脱中国传统文化和思维习惯的影响的情况.
一、中国古代传统法律思想
(一)"礼制"、家族本位伦理法治
周公制礼的归宿是"尊尊"和"亲亲"尊尊为忠亲亲为孝,前者目的是维护所谓"国无二君"后者则是为了维护父权所谓"家无二尊"这种政治伦理相统一的理论池是礼的思想基础.它的根本目的是确立贵贱尊卑级秩序和制度使得"君臣有位尊卑有等贵贱有别长幼有序"在家的各种活动都受到礼的规范."礼"是日常行为规则.
我国古代是沿着由家而国的顺序形成阶级社会的所谓的家、国、天下.因此宗法血缘关系对于社会的各个方面都有着极为深刻的影响尤其是宗法与政治的高度结合造成了家国一体、亲贵合一的特有体制.家是国的缩微国是家的放大.是以在上述案子中显露出行政命令执行力更为优越的原因把各级行政机关看做一个大家海级各自是一个家庭单位.上下级关系又类似于长辈与晚辈.家长对于家庭成员的规范治理总有一套办法,比如不完成自己的那份任务(处理自己家的坟头)就会受到无法接受的惩罚(不能继续上班).下级没有完成任务主管人员不但要纪律处分而且还要承担数额不小的罚款.无论是大家的"族长"还是小家的"家长"手中掌管"家"的权力关系到每个成员的切实利益.
(二)"官法一体"
对于官和法的理解古人将"官"作为国法的体现.官集合行政权与司法权与一身.国家制定的法律依靠各级"官吏"来发挥其价值法律法规依赖于官的理解运用和实施.从民众对"信访"的坚持程度看至今许多人仍抱有行政主体能解决一切问题的想法.遇到问题国人首先想到的是如何以简便且行之有效的方式(恰似所谓的"告御状,')解决而不是采取或继续采取法律的手段,i}如行政复议、行政诉讼.
(三)"民间法"
"民间法具有极其多样的形态.他们可以是家族的池可以是民族的;可能形诸文字池可能口耳相传;它们或是人为创造或是自然生成相沿成习;有些有明确的规则但大多表现为较为灵活的规范在实施时河能由特定的人员负责(如乡绅、长老)也可能依靠公众舆论.民间法产生和流行于各种社会组织和团体……"他们生长和通行于这些组织和组织之外其效力小至一村一镇大至一县一省.0oj可南省某市政府的出台的工作方案类似于人为强行创造且由特定人负责实施具有地方性的民间法.
(四)"熟人社会"
中国人自诩生活在熟人社会中,大小事情离不开熟人的"帮衬,'.办事"攀关系"、"讲人情'不到无可奈何的地步不会走法律程序.正如案中对比较高级的干部以及纳税大户给予的特殊照顾看出,即使是雷厉风行、不近人情的"复耕"运动也是有后路可走的多少受到"熟人社会"思想的影响.
二、行政权扩张以及西方的情况
行政权扩张是以利益为追求,以国家公权力为支点,以内部规定为推行手段将部门权力最大限度地扩展.后果是损害宪法与法律的权威浸害公民的私人权利不利于法治国家的构建因而有必要进行控制.
(一)行政权扩张的基本模式
行政权扩张的基本模式是先由立法机关授权行政机关依法行使权力在法律规定的范围之内利用制定规章或规定来扩大自己的权利.其中有意无意的疏忽造成上位法的矛盾.由于权力在扩张前已具有备行使的合法性公民接受了这些义务,因而对扩张后的权力也不得不接受.
(二)行政权扩张的分类
行政权扩张的第一种方式是传统行政权以原本的来源与行使方式的自在扩张,即以组织化强制力量为基础的,以单方面强制命令性行为为权力行使方式的行政权扩张这种行政权扩张我们可以称之为强制性权力扩张.由于社会现代化与政府行政目的的转向,政府的行政活动中出现了新倾向是行政权扩张的第二种基本方式,那就是以公共权利为直接权力来源、以平等互利性行为为权力行使方式的行政权扩张这种行政权扩张我们可以称之为报偿性权力扩张启是以行政双方相互利益的满足来获得合作性的服从的.
(三)西方行政权扩张
西方政府从早期资本主义"守夜人"的角色转变为社会生活参与者积极参与于经济和科技的发展主动调整各种经济和社会矛盾将促进社会发展和人民福利为目的.行政法完成了从消极行政法到积极行政法的转变.行政权的扩张必须由法律授权、必须充分尊重公民的基本权利和自由.在经济上加强宏观调控和基础设施建设为主政府强调的经济职能是为社会经济发展和公民生活提供良好的服务,而不是以盈利为目标.西方行政法更强调加强对政府行为的的监督.
三、结语
十八大提出了新的十六字方针岁科学立法、严格执法、公正司法、全民守法".由此可以看出肚会主义法律体系已基本形成扩'依法治国"仍在努力当中在实现政治文明的过程当中,我们需要取长补短避免重复发达国家走过的弯路池要正确对待本国传统文化带来的影响.如何在不完全抛弃传统思维、行事方式的基础上,又能体现出法制文明的优越与进步将是一个复杂的论题.
通常在立法中效率当先更注重立法的层层规制与严密,而忽视了隐含在社会生活中的民族、地方、文化特征只看到了西方法治文明并学习、利用而忽视了不同文化、文明、政体之间的差异,在社会主义法律体系初步确立后的今天胧们更应该关注中国的法律文化传统和现实的社会生活的"活法"从实际情况出发捉使两者之间实现互动、整合和转化.在此过程中注意"传统"要取其精华去其糟粕.寻找最合乎中国国情民的有本土生命力的法律规则将在法律的适用上扫清绝大多数障碍.
平坟事件如何界定我们无意深入探讨但是加何以法律形式对政府活动进行控制,将其限制在法律授权的范围内,以防止政府滥用职权危害公民将行政法的重心偏向于对行政权力的控制与监督,1}障普通公民的权利不受侵害却是值得我们深思的.
表面上看户国传统法律思想与现代法治文明很矛盾.我们也不能忽视传统观念对人们的影响的广度和深.在遇到问题时可以考虑和参照传统法律思想的精华如"水能载舟亦能覆舟""为民父母,'等.但是坚持行政法"控权论,'是势在必行的在这个理论的指导下发展行政法的方向是不可逆转的.
【参考文献】
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[2]夏清瑕.论中国传统社会伦理的法律化田.南京经济学院学报,2001.
[3]刘星.中国法律思想导论,故事与观念圆.法律出版社,2008-12,(一).
