一、民国时期战争法之主要研究成果
就民国留存的国际法文献看来,这一时期有关战争法的研究仍然占据了中国国际法学理论成果中举足轻重之一域.就译着或专着而言,除大量在相关章节中包含有战争法内容的通论性质的国际法着作以外,仅就战争法进行专题研究者亦不在少数.如,宁协万着: 《战时国际公法》( 北京法政专门学校 1925 年版) ; 郑允恭着: 《战时国际公法》( 上海大东书局 1931 年版) ; 郑斌着: 《战时国际法》( 上海商务印书馆 1933 年版) ; 李圣五等: 《战时国际公法》( 上海商务印书馆 1938 年版) ; 陶百川编:《战时国际公法》( 正中书局 1938 年版) ; 李圣五、郑允恭着: 《战时国际公法》( 长沙商务印书馆 1939年版) ; 居正等着: 《战争与司法》( 重庆独立出版社 1939 年版) ; 王铁崖: 《战争与条约》( 重庆中国文化服务社 1944 年版) ; 季灏编: 《战时国际法述要》( 重庆国民图书出版社 1944 年版) 等等.其中,有专门探讨中立法者如( 英) 罗伦着、王肇焜等译: 《局外中立法精义》( 上海商务印书馆 1914 年版) ; 有系统研究新兴战争领域者如韩逋仙着: 《国际空战法规论》( 上海中华书局 1936 年版) ; 更有以日军侵华为核心关注者如周鲠生等着: 《日本暴行与国际法》( 重庆独立出版社 1939 年版) 、朱建民着: 《侵略问题之国际法研究》( 商务印书馆 1939 年版) 、黄正铭着: 《中日战争中几个国际法问题》( 重庆独立出版社 1940 年版) .
与此同时,战争法领域的相关论文也成果颇丰.纵观已经见刊之各文作,有所建树之研究大致汇集于以下个方面: 其一,战争法重要概念之涵义探讨,如王希和《国际法上战争界说问题》( 《河南大学学报》1934 年第 1 卷第 1 期) 、梁鋆立《国际法上战争定义的变迁》( 《东方杂志》1934 年第 31 卷第 1期) 与《侵略国界说的研究》( 《外交评论》1933 年第 2 卷第 9 期) ; 其二,有关中立法之研究,如蔡孝宽《中立发达史略述》( 《中外论坛》1924 年第 9 -10 期) 、于卓《中立问题的研究》( 《外交月报》1933 年第 2 卷第5 期) 、史国纲《现代之中立问题》( 《东方杂志》1934 年第31 卷第1 期) ; 其三,对新兴领域空战法之关注,如王宏实《空中领域与航空机之攻击》( 《法制论丛》1928 年 11 月) 、刘清于等《空战之国际公法》( 《航空杂志》1934 年第 4 卷第 9 期) 、郑斌《三十年来国际空战法的发达》( 《东方杂志》1934年 第 31 卷第 1 期) ; 其四,国际战争立法动态之跟进,如刘信芳《我对于非战公约的见解》( 《清华周刊》1929 年第 30 卷第 6 期) 、朱芾《非战条约之本质》( 《中外评论》1930 年第 16 期) 、杜光埙《非战公约之分析的研究》( 《时事月报》1932 年第7 卷第3 期) ; 其五,抗击日本侵略之理论支持,如师连舫《中国以武力驱逐日军出境为国际条约及国际法所许》( 《法律评论》1931 年第9 卷第8 期) 、张纯明《关于日本暴行东北之几种国际条约》( 《南开大学周刊》1931 年第 114 期) 、徐传保《九. 一八与国际公法》( 《时代公论》1932 年第 25 期) 、惟楚《论中日纷争与国际上及条约上之战争》( 《法学丛刊》1934 年第2 卷第 11 期) 等[1].
二、战争法在理论研究中的定位调整
观《万国公法》之中译本,其体例为四卷,除第一、二卷是关于国际法的定义、源流、主体等学科基本问题之阐述外,第三卷为"论诸国平时往来之权"、第四卷为"论交战条规".这种将国际法体系划分为平时部分与战时部分两大系统的基本思路,随着这一西方着述的"正式"引入在中国国际法初习者的心目中留下鲜明的第一印象.与此同时,迅速引进《万国公法》中译本并将其推崇备至的日本学界,也在接下来的国际法学研究中将这一分割模式沿袭下来,并在中国掀起仿日复兴的浪潮时,通过留日学生的翻译作品与之前以《万国公法》为代表的欧洲译着相互印证,从而作为中国国际法理论着述在 19 世纪末惯常采用的一般体例被确立起来.应该说,这种划分方式之成形与当时研究者们对国际关系的理解与战争法地位的认识直接相关.它当然反映着人们对国际社会非战即和的两种基本状态的普遍认知,却也进一步地透露出在国际关系中将战争与和平同一对待、平等视之的基础心态.这种理论探讨之结构安排,意味着战争与和平均应被视为正常客观之重要状态,在其相互关系与地位对比之中并无轻重高下之分,也尚无必须倚重或限制一方之明显倾向.因而,国际法学之研究既对应国际关系的演变而生成平时法与战时法之两部,在这两大领域也并无研究规模或内容比例的偏重,而受到大致相当之理论关注.
不过,这种平衡在民国时期的国际法研究中却逐渐破裂、倾斜,战争法在国际法学理论体系中的地位开始出现微妙变化,并最终在现代中国之国际法研究中清楚地显现出来.以 1915 年为时间点分段观察,近代中国之国际法着作显示出以下两个值得注意的现象: 其一,在 1915 年所出版的专着或译着中,直接将"平时"、"战时"或"平时战时"之措词用于书名者较为常见和密集,而这一情形在 1915年出版之作品中却明显减少.1900 年至 1915 年所出版的 37 本主要国际法书籍中,以"平时国际公法"为名的 4 本,以"战时国际公法"为名的 8 本,以"平时战时国际公法"为名的 3 本,共占着作总数之 40%.而在 1916 年至 1945 年出版的 93 本国际法主要作品中,以书名中出现"平时"字样的 8 本,出现"战时"字样的 7 本,同时出现"平时战时"字样为 0 本,仅约占出版总数之 16%①.其二,在民国中后期直接以"国际法"或"国际公法"命名的大量着作中,战争法在作品整体内容中的比例开始下降,逐渐丧失与平时国际法平分秋色之规模,甚至显现出向更为狭小的分支退化的走向.在书名中不再使用"战时"一词当然不意味着战争法内就被理论研究所漠视; 事实是,几乎所有国际法着作都以包含战争法一节为完备其理论体系之必需.但整体而论,战争法在全书布局中之比重确有下滑,在 20世纪 20 年代后之着作中尤为明显.如,周鲠生 1929 年出版之《国际法大纲》便为六编,其中仅第六编为"战争"; 吴昆吾 1936 年出版之《国际公法纲要》共有八编,"战争"仅为其第八编; 张道行 1945 年出版之《国际公法》共七编,亦只第六编为"战争法".而在时任上海法政学院教授的周还名为《国际公法》的专着中,其九章内容最终只论及"国际纠纷中的强制手段",对传统战争法之内容却完全未做研究[2].
毫无疑问,国际法范畴与内容的变化是国际关系与世界局势演变的直接投射,也是人类文明对国家间良性相处做出的法律规制与导引."平时"、"战时"字样在国际法学论着命名中的消失,意味着国际法学界对国际关系着眼点的改变; 而战争法内容在国际法专着章节中比重的下降,是国际法之理论架构得以充实扩展之自然结果,也是国际社会战争观念变迁的当然反响.当人类社会进入 20 世纪,一方面,国际社会的活动范围既随科技文明之进步而丰富与拓展,国家间关系也开始在基本的和平与交战之外出现多种变数,国际交往方式需要新兴的国际法规则提供更为细致有效的指导.另一方面,生产力的飞跃引发欧战,并使世界持续在动荡中徘徊,惶惶不安中的各国对和平与稳定提出了更高之要求也有了更新之体悟: 即为了国际共赢的前途必须在和平与战争间做出更明朗之取舍.这些变化也当然地被近代中国的国际法学界所把握与感知.
首先,研究者们逐渐不再认为笼统地使用"平时"或"战时"就可以囊括国家间的全部状态; 战争尽管是和平破裂后的客观结果,却已经无法与和平状态下国家关系之内容含量对应匹配.正如周鲠生所言: "国际法的发达,原是从战争法规开始",近世不少学者的着述,"也一般置重于战争法的阐明,至少也将战时法规与平时法规置于同等地位,予以同量的注意"; "但是那种配置,今已认为不合现代国际社会的生活实况,因为现今平时关系发达,以致战争那个变态的关系,在全部国际关系中比较不占重要地位",有的学者甚至"觉得过去学者政治家偏重战争法规,实为国际法自然进步的阻碍",主张应"全力发达平时法规"[3].由此,越来越多的民国学者们开始以"国际法"或"国际公法"对其着述直接命名,"平时战时"的一般表述显然已不能涵盖国际法日渐丰满之理论体系,再使用于论着标题中确有不妥.尽管不少的国际法着作中仍不乏以"平时国际法"或"战时国际法"为题的章节,但以"平时"和"战时"的两分为基本结构的论着体例却渐被模糊甚至放弃,研究者们开始尝试着配合国际关系中的新生状况,改换思路以另一布局来构筑国际法学的理论体系.及至二战结束及联合国建立,"战时国际法"一称几于中国学界销声匿迹,取而代之的"战争法"不复曾经与"平时国际法"的对应关联,却更为准确而有针对性成为现代中国国际法学理论体系中的惯常成分.
其次,随着战争法在国际法规则体系中传统地位的滑落,理论界的研究角度与论证初衷也在调整变化.一方面,鉴于第一次世界大战之经验,战争法的实际效用被大大质疑.既存之战争法规要么因新形势而不再适用,要么在各种暴力行为中被频频践踏.如,全民参战使得战斗人员与非战斗人员、军用物品与私人物品难以区别; 潜艇的发明打破海上封锁的原有观念; 航空机之参战更使战场范围轻易扩大至敌国全境,再无交战地带与非交战地带之划分.而双方交战国违反战争法规之事实,似证明以暴力行使为本质的战争本不能以法律制之,战争法不过为学者间之一种空论迂谈.另一方面,战后以国联为代表的众多维持和平的新组织的涌现,以及 1928 年《非战公约》对战争合法性的正式否定,似乎为今后国际间战争的减少提供了足够的期许与有力的保证,从而使战争法亦渐少有其用武之地.
因此,即使是在因情势所迫而对战争法高度关注的中国学界,战争法在国际法体系中所占据的空间仍在不断退缩; 研究者的目光更多地被新兴之国际领域所吸引,对战争的排斥使得理论探讨中更为关注的是和平危机的顺利解决与战争手段的有效避免,甚至有学者提出应专门就介于和平与战争之中间状态展开研究①.正如周还所言,"近代人士,鉴于战祸酷烈,辄思所以消弭.国际法思潮,遂趋于维持和平一途.学者着书,对于和平解决国际纠纷的理论与方法,显然的特为注重."[2]
正是在这一思路的导向下,即便是在对战争法的专门研究中,学者的研究视角与论证出发点也显现出向战争手段的限制、国际人道主义保护以及战争制裁等方面移转汇集之态,而战争程序、战争权利等内容却渐受冷落、进境微茫.这既是战争合法地位被质疑后的大势所趋,也实是近代中国出于自保之需要而由来已久的侧重.
三、中日战争中自卫权行使之辨析
20 世纪上半叶中日纷争之定性与问责几成一战后伴随战争法演变发展之标志性事件.除作为国际法新兴热点之侵略问题于其中纷扰混杂之外,某些传统战争法之固有问题如自卫权也再次成为中日战争认定之阻障.
自卫权向来为从事战争之国家所滥用.为激发国民的拥护与世界舆论的同情,几乎所有战争发起国都惯以自卫防御之名义来掩饰其对外侵犯或攻击.自侵华行动开始,日本便步步撕毁存世之国际法律文件,不但力图逃脱战争义务的一般束缚,更重拾自卫一说为其侵略粉饰与辩护.被日本学界奉为国际法权威的东京帝国大学教授立作太郎氏也在其专着中辩称: 日本之侵华行为,"非战争的强力之措置",只是一种"自卫行为或自助行为,而非有解决国际纷争之目的"[4].
徐允檀提出,自卫权在国际法上可有两种含义: 一为平时状态下,"国家以自卫为理由,先发制人,侵犯他国"; 二为战时状态下,交战国为"报复"、"或侵犯中立国权利","亦可以自卫为理由".但无论将自卫权之理解置于何种状态之下,自卫权都应有一"共同原则",即"自卫权仅能用以预防对领土人民政府的一种紧急迫近不可补偿之损害",乃"不得已而为之",须"适可而止","否则即为不法行为"[5].周鲠生也认为,虽然国际法上之自卫权"解说纷歧",但"从公法家学说及国际实例可推出一共同之点",即自卫行为"以绝对必要的情势为先决条件",自卫权的行使仅"限于绝对必要的场合"[3].惟楚则为了区分于"自助行为",指出所谓"自卫战争",亦应是"国家为除去急迫不正的危害不得已而为之之防卫行为"[6].由此,学者们认为自卫权行使之要素可引伸如下: 第一,自卫权仅能用以为事前的预防,不能为事后的救济.若利用自卫权为"已受之损害"求偿,"即非正当自卫".第二,自卫权仅能用于绝对必要之场合.一方面,其面临之危机应是"迫在眉睫,一发千钧"; 另一方面,自卫之施行"出于不得已",其手段应为去除危害所必需.反之,若只是一种"想像的"、"预防的"、"间接的"危险,或"情势并不严重",本来可替代性的救济方法"从容应付",则此种"先发制人之举",自非正当自卫.第三,自卫权所防卫之对象应为"领土人民政府"等国家生存要素,因其"损失将不可补偿"; 而若与国家生存并无关联,则"不应轻用此权",如所谓"欠债"便显然不属"不可补偿之损失".第四,若为"预防损害"而自卫,亦不得预防之必要程度,且"危险一过,即应恢复原状".即使为预防之必要而"侵占他国领土或机关",在必要"终止"时,也应即刻交还,"绝不应希图永久占有也".
先以如上结论为范本,逐一以事实相对照.则日本称其暴行为自卫手段,可谓不攻自破之笑谈.
其一,日本所谓中方引发其自卫之行动,皆不过"捏造的口实,绝无事实的根据"; 中国既未伤害"日侨之生命财产",也并非缺乏保护日侨之力量.其二,即算日本所说属实,事件既已经发生,日本自当失去"使用自卫权预防损害之机会",更不应"利用自卫权作事后无限之补偿".其三,即便中国确有危害日本之预期,这一危害只在中国领土之内,对海天外之"日本领土人民政府",何来"紧急迫近"、"不可补偿之损害".其四,就算其有行使自卫权之"绝对必要",日军之行动,也应仅限于击退产生危险或造成损害之军队,"危险一过,即应恢复原状".而事实是,日军的活动范围远超出存在"抵抗"之"肇事地点",也远超过自卫必要之限度.其五,日本不但侵占中国河山,还索要所谓之赔款.既然如此,一旦中国付清赔款,达到目的的日本即当"早日撤兵".奈何日本"不惟不撤",甚至厚颜向国联叫嚣欲在中国继续驻兵一直到"中日根本问题解决之时".
再以既存条约为指标,逐步为法律之考量.中国之不抵抗主义,在国际层面,本就出于对国际舆论与国际条约之期许.望世界各邦基于条约关系能主持公理,对日本之横暴有一严正表示.洪兰友整理认为,从"九·一八"事变到"七·七"事变再到"八·一三"事变,日本违反的重要国际公约应有:
一,1907 年之《海牙公约》; 二,1921 年之国联《盟约》; 三,1922 年之《九国公约》; 四,1928 年之《非战公约》.张纯明则提出,在上述各约中,与中日问题有"直接关系"者,仅国联《盟约》、《非战公约》、《九国公约》三项足矣.其中,关于国联《盟约》,洪兰友认为,虽然日本曾于 1933 年 3 月"根据盟约第 1 条第三项之规定"宣布退出国联,但"其退出行为,应否视为业已生效","至少在法理上,不能无疑".因而,《盟约》约文,尤其是第 10 条,第 12 条、第 13 条、第 16 条均为讨论中日问题之重要依据.
而关于《九国公约》,张纯明强调,"此公约虽不为东北而设,然与东北事务自有关系".依此约之原则精神,日本在中国尤其是东北之暴行,将使美国在"东北之门户开放主义"无法"彻底施行",即使美国在东北"无甚特别利益",此约也可促使美国为杜绝日本"乘机谋特别权利",从而下定外交"干涉"中日问题之决心.不过,确实与侵略问题直接相关,并燃起中国各界对于扑灭战祸的最大希望者,还是1928 年之《非战公约》.
《非战公约》被认为是继 1923 年《互助条约案》与 1924 年《日内瓦议定书》的事实废弃后,能够进一步限制战争权的最为重要之公约.其最值得称道之处便在于除保留"自卫"外,对战争权做出了最大限度之压制.但也正是《非战公约》对"自卫权"的正面支持与规制不力,给该约留下自卫权滥用之风险与隐忧,并成为引人诟病之最大议题.首倡此约之美国,未曾加入国联却又在国际局势中举足轻重,在日本屡以自卫掩饰其暴行之情势下,《非战公约》之立场与后效不能不引中国学者之密切关注.
确定自卫权之意义,成为《非战公约》运用的关键问题.周鲠生认为,《非战公约》第 2 条,可视为是以间接的方法来确定侵略与自卫的区别.按此条含义,"凡不守条约规定,而攻击他国的",不但侵犯了"地理的境界",且侵犯了所谓"法律的境界".但细察之下,这一解说,虽然"工巧",在实际遭遇战争的场合,要"判定谁违反公约,谁是自卫",仍然困难重重.因此,周鲠生以为,"就这一点说,在防止战争危险上,《公约》实际的效能或许反不及联盟《规约》"[3].相比之下,徐允檀的看法则较为乐观.他提出,尽管各缔约国均追随美国提出不得妨害自卫权之意见,但"无一国主张保留毫无限制之自卫权力".各国所力争的,应理解为"在国际法原则范围内之自卫权",仅为"合法的自卫权""正当的自卫权"或"自卫之自然权".既然"一般国家公认之正当自卫权"已成"国际惯例",在徐允檀看来,对自卫权的限制也自然没有"附入条文之必要".《非战公约》并不会因为缺少自卫权之限制,而"减其力量".因而,即使仅就《非战公约》之规定而言,日本也"对不能藉口自卫权"以解除其条约义务,"掩饰其破坏非战公约之罪名".日本"军事行动之性质及其范围",已经明显"破坏非战公约第一条之精神"; 而在"前有上海停战协定,后有塘沽停战协定"之情形下继续暴力活动,更是"破坏非战公约第 2 条之形式及精神".徐允檀由此倡议,在日本"以战争作国民政策及解决争议之手段"已"铁案不移"的现况下,各缔约国依约对日"解除不战之义务",才是"真正的行使正当的自卫权"[5].
受中日战争之酷烈形势所迫,民国时期的学者们在中日战争一域进行了相当全面而深入的解析与研讨.事实上,除屡遭滥用之自卫问题之外,中国学者也不乏对战争法其他规则的细致考察,并以其为参照,从更多不同层面对日本暴行做出了法理上的回应与抨击.应该说,为使日本侵华行为在法律上被彻底约束,并使日方能切实且尽早地承担其应负之战争责任,中国国际法学者在不见硝烟的战场上展开了一场成功的学术对决,并收到了相当积极有益之成效.
结语
可以看到,战争法在理论研究中地位的蜕变,并不意味着战争法生存价值与探讨必要的丧失.民国的国际法学者们同样对此有着清醒的认知.战争法在一战中之遗憾,只能证明先前战争法规之失败,却不能根本否定战争法之研究与今后之发展.事实上,由于各国为赢取战利而不乏刻意宣传或误导,战争法的破坏决非表面上之严重与不堪.同时,即使各类非战条约与禁战同盟可喜涌现,战争之消弭也绝难实现,战争法之研究也因而仍有长久坚持并深入推进之必要[9].正如韩逋仙所做之总结:
"战争法的研究,直至今日,不能说是丝毫尚有效果可得,今日国际社会之秩序,纵其暴乱而无理,但在某几方面,有赖于战争法之维持者不少,也是不可否认的事实"; 尤其当"各国间巧避战争之名而行其武力侵略之实者"日渐抬头,"今后如何使此种战争获有相当力量与适合性的规律,实为国际法学者非努力不可的问题"[10].
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