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第五章 宪政层面战时军事法的立法构建
第一节 战时军事法立法概述
一、战时军事法的立法原则
消除非常状态下的混乱局面与维护法治是构建战时军事法律制度的基本目的，而这两者又有不同的价值侧重，一个侧重恢复秩序，一个侧重保障自由。上述两者的协调与平衡是确立战时军事法基本原则的前提和基础。从法理学角度进行探析和总结战时军事法律制度，笔者认为建立战时军事法律制度应遵循以下原则：
（一）秩序原则
秩序是构建战时军事法的首要目标。秩序呈现出个人自由与社会稳定的协调、和谐状态，是任何社会形态和社会时期所追求的恒久价值。只有在秩序之下，社会主体的行为才可以有章可循，人们才可以理性预测和判断某种行为的后果。战争或者暴乱导致的不稳定因素出现并持续时，社会对秩序的需求更为强烈，对秩序的追求，在非常状态下比在任何状态之下都更为迫切。在社会正常生产生活秩序受到严重破坏时，军事权才可以用来履行正常状态下非军事机关行使的国家权力，所以构建战时军事法律制度应该以恢复国家正常的生产生活秩序为主要目标和基本原则。另外，在发生战争的情况下，接战地一切军事手段实施的最主要的目的是为了维护国家的军事利益，彻底赢得战争。所以，构建战时军事法律制度时必须以维护国家的军事利益为原则。
（二）底线人权原则
在宪政体制下，人民权利是国家权力产生的根源和运作的归宿。在战争等非常状态下，人权保护机制受到了极大挑战，社会主体的财产、生命、自由乃至尊严都处于某种威胁之下，人权变得更加脆弱和易受伤害。人权保障在衡量一个社会宪政秩序是否被颠覆，非常状态下实行的制度和措施是否突破了宪政底线问题上是一个重要的考察指标。所以我们在构建战时军事法律制度时必须谨遵人权保障的原则，非常状态下的人权尤其需要保障。然而这种特别保障是以每个独立个体的人权的适当收敛或被限制为代价的。人类的历史充满了残酷的战争，回顾历史我们可以得到这样的启示，即使是在战争等非常紧急的情况下，人作为社会的主体仍然要保持基本的尊严和权利，而不能成为其他事物的客体或者是实现某种目标的工具。大致说来，底线人权包括的基本点主要有：人的生命及健康不被剥夺，人的基本尊严得以实现，人人得有对危机的基本知情权，人人得有在危机面前受平等保护、公正待遇的权利，人人得保留相应的公力救济权，等等。
（三）比例原则
比例原则是指战时军事权力的行使与公民自由和人权保障的比例适当，不能为了秩序的要求而不惜一切代价。比例原则要求军事主体实施具体行政行为中充分考虑，要以比例原则为标准进行利益衡量后，再采取相应的措施。比例原则有三个子概念，即（1）妥当性原则，要求军事执法行为要达到采取措施的目的。（2）必要性原则，是指在妥当性原则基础上，在所有能够达到目的措施中，必须选择对公民人权和自由侵害最少的措施。（3）均衡原则，需要衡量相应措施的利弊得失，保证利大于弊，得大于失。
二、战时军事法的立法模式
战时军事法的立法模式是指战时军事法根据其所要达到的目标而形成的，在内容和形式等方面体现出来的总体特征。
（一）战时军事立法的目标模式
所谓战时军事法的目标模式，是指一国的战时军事法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此而呈现出来的总体风格和特征，它是战时军事立法价值取向或价值模式的法律化。
1、权力模式
权力模式又称为效率模式、公共利益优先模式，是指以保证国家权力高速运转、提高行政效率、维护社会秩序为价值选择的立法模式。在此种模式下，立法者在制定战时军事法时，首先考虑的是如何确保在紧急情况下国家权力的正常、高效行使，从而迅速恢复常态秩序，如何更有利于军事机关行使紧急权力。所以，要赋予国家权力机关强大的紧急权，减少不必要的束缚，扩大国家紧急权的裁量幅度。在发生战争或严重暴乱的情况下，由于全社会首先要考虑的是如何采取有效的措施来控制和消除非常状态，恢复正常的生产、生活秩序和法律秩序，因此社会公共利益，包括国家利益、国家安全、集体利益等要得到优先保护。柯尔文曾指出，宪法上的限制条款，至少关于公民方面的，不能随意停止。但由于战争的急迫，权利的范围可以缩小，有时基于战争的需要，甚至可以取消。
基于以上原因，权力模式在早期的战时军事立法中占据着主导地位。
2、权利模式
权利模式又称为公民权利优先模式，它与权力模式相反，是指以保障个人、组织的合法权益为主要目标选择的立法模式。这种立法模式主要考虑的是如何防止军事机关在行使紧急权力过程中滥用权力，如何防止军事机关在危机事件处理中侵犯行政相对人的权益，如何对受到紧急权力侵犯的相对人提供救济。但是对于国家而言，实行战时军事法的目的主要是维护政权稳固，恢复社会秩序，减少各方损失。鉴于此，世界各国的立法大都从损失小利益、保全大利益的原则出发，对宪法中所确立的基本人权作出一定限制，以便高效应对非常状态，迅速达到夺取战争胜利，恢复社会秩序的目的。所以，战时军事立法无法实现单纯的权利模式，这是由战时军事法的调整对象和根本任务所决定的。
3、混合模式
混合模式又称为折衷模式，并重模式，是确保国家权力运行与保障公民权利并重的目标模式。它是前两种模式的协调、折衷。折衷学说认为，在国家的生存与个人权利发生抵触时，应该分清缓急，权衡轻重，量度得失，采取“最大急需与最小损害”原则，在国家的生存与人权的维护之间寻得适度的平衡。
笔者认为，我国战时军事法的立法既不能完全选择权力模式，忽视对国家权力的控制和对公民权利的保护，也不能完全选择权利模式，这是由战时军事法的调整对象和根本任务所决定的。在对战时军事法的制度和规范的设计上，应该尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权利，又有利于提高国家行使权力的效率，在最短的时间内消除混乱状态，恢复社会秩序。因此我国战时军事法的立法的目标模式应该是混合模式。但是当权利与效率目标发生冲突时，应该保障效率目标，即具体顺序上，保障国家权力优先，同时兼顾公民权利的保护。
当然，遇到两种目标难于兼顾的情形时，应该具体问题具体分析，例如在战时状态持续期间，赋予军事机关强大的紧急权力是必要的，包括中止常态法律、法规部分条款在战区的适用，要求有关公民履行义务时，可以简化取证、陈述、听证等法定程序。但在恢复正常秩序阶段，则应该倾向于达成权利目标，对于行政救助等行政行为应该更多关注其公平性，严格行政行为的程序规定，并且允许相对人提出司法救济以保护自身的合法权益。
（二）战时军事立法的结构模式
立法的结构模式又称为“法体模式”，是指国家某一领域法律规范的载体所表现出来的总体特征。立法的结构模式大致有三种。
1、宪法模式
宪法模式指在本国宪法中规定了战时军事法律制度，并且明确了战时军事法所涉及的一般问题。如德国，印度等国家就采取这种模式。由于宪法一般被认为是人民行使宪政的结果，因此采取这种模式有利于维护以宪法为核心价值的法治原则。但是宪法模式的缺点在于使得宪法篇幅过长，而且，如果要对其中的实体或程序的内容进行修改，则必须通过修宪程序，往往不能及时满足现实的迫切需要。
2、法典模式
法典模式指制定统一的战时军事法典。该模式的优点是便于建立一个相对集中统一的战时军事法律体系，避免分散规定带来的重复和冲突，有利于战时军事法律制度的统一和执行。
3、单行法律、法规模式
单行法律、法规模式又称分散模式，它与法典模式不同，并不制定专门的战时军事法典，而是在其它立法中规定相应的战时军事法律制度。这种立法体例模式的优点是不受统一法典的限制，可以根据实际需要，因时因地进行立法，具有较大的灵活性和适应性，其缺点是容易造成法律过于庞杂，各项法律法规之间难免出现交叉重复现象，影响法律的严密性和权威性。
制定战时军事法典的国家主要有俄罗斯和哈萨克斯坦等国家。俄罗斯的《军事状态法》共分五章。总则部分规定了军事状态的定义、实行军事状态的目的、军事状态的开始和解除的规定、军事状态的法律基础以及实行军事状态的理由。
第二章规定了军事状态的制度及保障。首先阐明军事状态制度包括一整套经济、政治、行政、军事措施和其他措施，为应对或者防止侵略俄罗斯联邦创造条件。其后规定了军事状态的制度保障和实行军事状态地区所采取的措施，主要包括物资动员、人员动员、武装力量动员、宵禁、交通管制、经济管制和新闻审查等。
第三章规定国家权力机关保障军事状态制度方面的职权及军事状态有效期内的职能特点，主要包括俄罗斯联邦总统、联邦会议两院和执行权力机关在保障军事状态方面的职权。第四章规定了实行军事状态地区内公民和组织的法律地位。第五章规定了军事状态的解除，即效力终止的法律程序。哈萨克斯坦的《战时状态法》在结构上与俄罗斯《军事状态法》十分相近。总之，以上两个国家的宪法性法律的战时状态法在结构上比较完整，对于各国家权力机关的职权职责规定的具体、详尽，具有一定的可操作性。
在我国台湾地区依然适用的 1934 年中华民国颁行的《戒严法》是专门调整战时军事权力运作的法律。该法共 10 条，规定了戒严的宣告制度，戒严地区的认定与区划制度，戒严地区的处置与呈报制度，警戒地域与接战地域内军事权力的行使，戒严时期的司法制度以及法律责任等。
根据我国现行法律体系和立法习惯，笔者建议未来我国战时军事法律体系总体上可采取法典结构模式，制定统一的《战时状态法》来规范战时状态中军事权力和国家权力行使的一般问题。当然首先要在宪法中规定战时军事权力行使的基本问题，如战时状态的决定与宣告制度，军队动用的一般规定等，以及明确规定不可克减的人权种类。我国现行宪法并没有对不同情况下的紧急状态做清晰分类，使得战争以及严重暴乱下，需要行使军事权时无法可依。因此，在修改宪法时，应对战时状态制度做出专项规定，明确军事权力在战时的适用时机、实施主体，以及人权保障等根本性问题，以体现宪法作为根本法的法律权威，从而形成以《宪法》为依据的战时军事法律体系。
此外，战时军事法的突出特点是行政权、司法权一部分由军队行使或优先归于军队行使，而一般的紧急状态突出标志是行政权力强化，但司法权力很少受到行政权力侵涉，行政权力还受到民意机关的有力制约，因此，不管是从维护法治和宪政方面，还是从制约权力滥用、保障公民权利方面，都需要区别一般紧急状态与战时状态。建议制定《战时状态法》，使之与现行的《戒严法》以及将来出台的《国防动员法》等一起全方位、多层次的形成我国完善的非常状态法律制度体系。当然不光是发生战争的情况，发生大规模恐怖袭击或发生非常严重的骚乱时，需要军事权一定程度的介入时依然可以战时军事法进行调整，这也是本文在广义上适用“战时”的原因。
