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第二节 本文的研究范围
界定本文的研究范围是展开论述前的基础性工作，那么战时军事法的内涵和外延是什么？战时军事法的基本问题包括哪些问题？
一、相关概念的语义分析
恩格斯认为：“一个事物的概念和它的现实，就像两条渐进线一样，一齐向前延伸，彼此不断接近，但永远不会相交”，它们只是“渐进线似的接近”而已。新分析实证主义法学家哈特（H. L.A. Hart）也在《耶林的概念天国与现代分析法学》 一文中认为“概念不可能有最终的和穷尽一切的定义。”但是立法应具有确定性，制定某项法律首先应该确定一个明确的法律术语，本文的任务就是使战时军事法这一法律概念法律化、明确化。所以，战时军事法的定义是界定本文研究范围的前提，笔者尝试进行归纳总结以体现战时军事法的核心内容。
（一）“战时”的概念
战时军事法的概念包含两个要素，即“军事法”和“战时”。“军事法”决定了“战时军事法”的内容和本质属性，而“战时”不但限定了“战时军事法”的范围，还体现了其时空背景。确定“战时”这一概念的法律意义，对研究战时军事法极为必要，因为“战时”正是它区别于平时军事法的最大环境特征。“战时”不仅指时间的特定性，还包括空间的特定性。世界各国对“战时”的法律规定不尽相同，有广义和狭义之分。狭义的“战时”专指武装交战在一国全国或部分地区的持续状态，如英国的“战时”专指战争或外敌入侵，而在法国则指“对外战争、内战、武装叛乱”等时期。我国台湾的《军事审判法》第 7 条规定：“本法所称战时者，谓抵抗侵略对外作战期间，镇压叛乱而宣告戒严之期间视同战时。”根据台湾《戒严法》第 1 条规定：“战争或叛乱发生，对于全国或某一地域应施行戒严时，总统得经行政院会议之决议，立法院之通过，依本法宣告戒严或使宣告之。”可知，我国台湾的《军事审判法》中的“战时”，包括抵抗侵略对外作战期间和叛乱等武装冲突发生期间。
广义的“战时”包括实际发生的战争和“视同战时”的国家内部紧急情况，以意大利较为典型。意大利《战时军事刑法典》中对战时的规定是：“宣战之后和战争结束之前的战争时期”以及“在非常情况下，为了维护公共秩序而进行的军事活动”。它的含义是比较广的。我国刑法第 451 条第 1 款规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。”同条第 2款则规定：“部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”有学者认为我国刑法中规定的“战时”属广义上的战时，笔者认同此观点。“部队执行戒严任务”中所指的情况《戒严法》中有相应的规定，我国《戒严法》第 2 条规定：“在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。”由此可见，我国刑法中的“战时”包括了部队执行作战任务、处置突发暴力性事件以及执行戒严任务等非作战任务的情况。而执行戒严任务是指发生了包括严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，以及危及社会秩序、人民的生命和财产安全的紧急状态的情况。
我国刑法之所以以专门条款规定“以战时论”，其目的在于解决军人刑事犯罪的罪刑相适应问题，然而此广义的“战时”界定对于本文的研究也具有重要的借鉴意义。我国《宪法》第 67 条规定：“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”；“决定全国总动员或者局部动员”；“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。从宪法的规定来看，我国的非常状态分为“战时状态”、“动员状态”和“紧急状态”三种，很明显，理论上这三种状态并不是并列关系，这三种状态有交叉和重合。现实中，《戒严法》等法律并没有修改，《紧急状态法》
还没有出台，2007 年颁行的《突发事件应对法》，主要针对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件，行政机关的预防、应急、监测和救援等权力、义务和责任问题。因此，关于非常状态的区分，理论界还没有形成定论，关于军事权力在此类社会事件中的运用的规定更是少之又少。本文中所指的“战时”是包含了我国宪法上三种非常状态中军事权力运行的内容，其取广义上的含义也是理论研究现状和实践应用的需要决定的。
（二）军事法的概念
军事法发展二十多年来，对于军事法概念的探讨却一直存在着，并且随着学科本身的发展而不断地完善，更趋于准确和深入。当然这也从另一方面反映出军事法的一些理论问题还没有最终得到解答，学科还没有最终“定型”，还处在“成长期”。学科初创时期，军事法的概念被笼统界定为调整军事领域或者军事社会关系法律规范的总和。
1990 年的《军事法概论》（莫毅强等着）和 1992 年的《军事法学教程》（图门主编）都认为:“军事法是……用以调整军事领域内各种社会关系的法律规范的总和”，并进一步说明所谓军事领域的各种社会关系，包括国家在国防建设方面的关系，武装力量建设方面的关系，军队内部的关系，军队与其他社会组织及公民的关系，国家在战争、内乱等非常时期和涉外军事事务等方面的关系。有学者认为，军事法可以由三大类构成，即调整国防关系的法律规范、调整武装力量关系的法律规范、调整国际军事交往和武装冲突的法律规范三部分。其中第二部分“调整武装力量关系的法律规范”也即狭义上的军事法，属于“核心军事法”。
这种界定为军事法的概念的理论研究提供了一种新的思维和视角。有学者在对“军事”一词的含义做出深入分析的基础上提出，军事法是指由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的，调整国家和军队发生的关于战争准备和战争实施中军事社会关系的法律规范的总称。近期，理论研究的一个重要特点是提出了军事权的理论，“军事法的逻辑起点不妨确定为军事权，它是一种受约束的、对国家和社会的军事活动进行管理的国家权力，军事法也就是对军事权的运行加以规制的法律部门。”
在此基础之上，对于军事法概念有了新的认定，“军事法是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，调整军事社会关系和调控军事权的法律规范的总称。”
（三）战时军事法概念的重构
对“军事权”的关注，主张将“军事权”概念作为军事法研究的核心概念，与以往从军队内部研究军事法的思路不同，开创了一种军事法新的研究视野，从军队外部即宪政层面去审视军事权，这种视角更加符合法学研究的一般思路，但是也面临共同的挑战即如何理性界定“军事权”的性质，概括“军事权”的范围，特别是其与其它国家权力的关系。学界认为军事权的内容可以概括为以下三个部分：1、组建、维持武装力量的权力，简称为建军权。2、战争权。3、武装力量的组织、管理与指挥权，简称为军事统帅权。
战时状态军事权力的运行与平时状态有很大差别，战时军事法既要有序规制军事权力的运行，又要保障公民的基本权利。所以本文将战时军事法定义为，战时状态下，由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的调整军事社会关系和调控军事权的法律规范的总称。
战时军事法的内涵包括两个方面：首先是人权克减。战争状态之下，国家首先要保障自己的生存，必须要对人权保障予以一定程度的克减，这样才能使国家有效地摆脱危机；其次是国家紧急权力的行使，军事权是国家紧急权的一个重要部分，战时状态下，军事权的行使有时候和行政权等国家紧急权相互支持、相互作用，难以界分。战争或者内乱引起国家秩序的动荡，国家只有采取集中、高效的管制行为才能使国家摆脱危机，重新恢复和确立宪法秩序。
二、宪政层面战时军事法的基本矛盾
构建一个科学的理论体系时，总是先要确定它的逻辑起点。所谓逻辑起点，就是我们进行逻辑思维并将其展开成体系时的基点，也就是关于研究对象的最简单、最一般、最抽象的本质规定。要正确确定本文理论体系的逻辑起点，首先的问题就必须找出宪政层面上，贯穿战时军事法始终和各个方面的基本矛盾，所谓基本矛盾，是指规定事物发展过程的本质的矛盾。研究对象的理论体系的逻辑起点，只能由该对象内在的、固有的基本矛盾来决定。战时“紧急权”的“宪法权力”特征表现在对“宪法权力”结构的改变，一般扩大了军事权在国家权利体系中的作用，立法权和司法权受到了限制；紧急权的宪法权力特征还表现在削弱了宪法权利对紧急权的对抗能力，同时也减少了宪法权力在保障宪法自由，特别是在保障基本人权中的宪法责任。但是，由于在战时状态时期，宪法的效力，特别是宪法的监督权实质性的作用很小，容易造成行使军事权的主体无法实现权力的自我约束，超越于宪法的规定之外去侵犯公民的宪法权利和宪法自由。
通过对宪政层面战时军事法的发生、发展历史过程的分析和研究，可以得出战时军事权力的运行与公民权利的保护之间的矛盾才是整个战时军事法的基本矛盾。可见宪法上的战时军事权力的安排与公民权利的保障问题是战时军事法必须研究、解决的最基本、最核心的问题。由于本文的研究范围涉及到宪法上军事权力行使的根本性问题，而宪政的视野是以人民主权原则为基础和原则的，所以这些问题的把握很显然会受到价值论的影响，例如权力、宪政、人权等等，这些概念一般以价值形态为人们所把握，并不是客观存在的社会现象。
从本文的研究范围上看，战时军事法涉及到两个层面的问题，战时军事法的具体问题和战时军事法的基本问题。战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法以及武装冲突法等是以研究具体的战时军事法问题为内容的，虽然这些具体的法律问题与本文研究的战时军事法基本问题有密切的法理联系，但是，相对于本文的研究视野来看，具体问题的解决有待于基本问题的研究为其提供基本理论方面的支持，使其获得宪法上合法性。
综上所述，本文的研究范围是战时军事法的基本问题，涉及到战时军事权力与其他国家权力之间的关系问题，如 “战时状态”的形成与军队的动用问题，战时军事权对社会的管制问题，以及战时人民基本权利的保障问题。
