温馨提示：该篇为博士论文中英文摘要，如需阅读全文，请移至本文末尾
第一章 导 论
军事法学的发展程度和其他相对成熟的法学学科比较起来还处在婴儿期，许多理论还没有构建，甚至许多概念都没有形成。笔者深感研究如同在荒草中行走，每一步都那么艰难，在别人看来也许还是幼稚可笑的，但是笔者深信这种“艰辛”的价值。
第一节 本文的论题和研究价值
一、本文的论题--战时军事法的基本问题
（一）研究的主线
本文的论题是“战时军事法基本问题”，那么首先要问，什么是战时军事法？“战时军事法”包括哪些内容，理论界的研究还不深入，现有成果认为战时军事法包含的范围十分广泛，包括战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法、武装冲突法等。学者们也从各自的视角做过一些分门别类的研究，但是对策性的分散研究多，整体、系统的研究不够，从宪政的角度和高度对战时军事法进行研究的几乎没有。本文在宪政视野下研究战时军事法的基本问题，也就是宪法性问题，着眼于战时状态下军事权力运行的法律规制这一重要问题，通过分析战时状态下军事权力的运行特点，得出宪政层面战时军事法的基本矛盾是军事权力的扩张与人民基本权利保护之间的矛盾，以此推论出战时军事法的四个基本问题包括“战时状态”的形成、战时军队动用、战时军事权对社会的管制问题以及人民基本权利的限制与保障的法律问题。所以，“战时状态”下，军事权力运行的法律规制，是本文研究的核心和主线，而“战时状态”下人民基本权利的保护是研究的落脚点。
宪法的任务是对国家权力的分配和人民权利的保障，本文的研究范围主要是宪法意义上的，涉及宏观的军事权与其它权力的分配问题和人民权利的保障制度，而不是某一具体军事机关与相对人的关系，也非战时军事法的一些具体问题，如军事审判问题，武装冲突法的适用问题等等。
宪法是基于人民主权学说建立起来的国家的根本法，是一切法律、法规和人们行为的基本法律依据。没有宪法，就不可能有符合法治原则的法律体系。詹宁斯曾经说过：“成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学说的明确体现。所有公共机构--立法、行政、司法--的一切权力都直接或间接的源于宪法。”
当然，本文体现的是法治原则下宪法价值、理念对军事法的指引作用。但是目前，我国的战时军事法研究，甚至军事法学学科的研究本身处于起始阶段，要形成完备的自圆其说的战时军事权力运行的理论还需要一定时间的学术积累，更不用说以此为基础进行的一系列研究。本文定义的“基本问题”也可能失之过窄，或者立意不高，也可能没有穷尽战时军事法的所有基本问题。
（二）战时军事权力的特点
“社会科学的基本概念为权力，其含义犹如能源是物理学上的基本概念一般。”哲学家伯特兰·罗素的这一论断突出了权力在社会科学中的地位。然而，关于权力的基本理论却一直是各国政治学家、哲学家和法学家孜孜不倦加以探讨的课题，甚至对权力的确切的含义人们尚未达成能够得到普遍、一致认同的结论。近几年军事法学界认为军事权是军事法学的核心范畴和军事法体系的逻辑起点。但是对于军事权的基本范畴的探讨却还是初步的，未形成定论。有观点认为，军事权的内容可以概括为以下三个部分：1、组建、维持武装力量的权力，简称为建军权。2、战争权。3、武装力量的组织、管理与指挥权，简称为军事统帅权。
对于国家武装力量领导和指挥的权力，对于战争发动的权力，向来都是国家最高权力的一部分。所以，对军事权的探讨应该立足于国家权力体系的划分，而不是囿于军事组织内部。以此为基础，军事权是一种受约束的、对国家和社会的军事活动进行管理的国家权力，是一种通过汇集使用包括人力、财富以及其他形式的社会资源，建设和使用武装力量的公共权力。
军事权的特征有以下几个方面：首先，从性质上看，军队是国家的暴力机器，决定了军事权是一种国家权力，具有暴力性和集中性的特点，包括军队动用和军队指挥的内容。平时，军事权具有自我控制和约束性；战时，军事权则具有扩张性，军队获得了平时不能运用的权力，在职权范围上膨胀乃至取代其他国家权力形态。其次，从规范依据上看，军事权是宪法位阶的权力。我国宪法以国家根本法的地位为军事权的存在以及运行奠定了正当性和合法性基础，为军事权力之间、军事权与国家其他权力之间以及军事权与公民基本权利之间的关系提供了基本规范。宪法关于战争、动员和紧急状态决定权的规定，关于武装力量领导体制、职能等的规定从根本上预设了军事权的发展道路。最后，从军事权调整对象上看，军事权的核心内容是规范“军事”即战争准备与战争实施的。
有观点将军事权的内容分为外部军事权和内部军事权两个方面。
军事权在军队内部的体就是军事统帅权，包括军令权与军政权，而军事权的核心内容就是军事指挥权（军令权）与军事行政权（军政权）。还有观点将军事统帅权划分为（最高）决策权和执行权，军政权与军令权归属执行权范围。
与平时军事权的主要内容是军事统帅权不同，战时军事权的核心问题更多体现在外部军事权。具体理由如下，平时军事权的研究重点是战争准备与战争实施的活动，可见，“战争”是军事法研究的侧重点，军事法的一切理论、原则和规范的产生都是围绕着“战争”这个内容，军事法良莠的标准归根结底就是是否有利于“打赢”，即提高战斗力。所以战时，军事法的研究不同于平时的特点和侧重点就在于由战时军事权的特征而引发的新情况、新问题。宪政层面上，战时状态下军事权力的运行与平时状态有很大差别，平时状态下，军事权的法律规制主要体现在军事权力内部的关系，比如军事领导指挥体制的设置程序、组织权限等问题。
然而战时状态下，军事权力的运行有其特殊性，主要现在两个方面：其一，与其它国家权力的关系发生变化，军事权力体现出更强的扩张性；其二，军事权力介入民间社会实施管理和控制，必然出现更多的与公民基本权利之间的矛盾冲突。所以，战时军事法既要有序规制军事权力的运行，又要保障公民的基本权利。
（三）战时军事法的基本问题
本文认为，在宪法层面，要制约战时军事权力的运行，必须建立健全以下几方面的法律制度：“战时状态”形成的法律制度；军队动用的法律制度；战时实施对社会的管控的法律制度；公民基本权利的限制与保障制度。战时军事权力的运行必须受到法律的规制，在宪法层面作出规定，将其纳入法制轨道，才能有效解决“战时状态”下军事权力与公民基本权利之间的矛盾。
研究战时军事法的基本问题，必然是受到一定的目的支配的，并且会落实到一个个具体的研究任务中。研究目的有理论和实践两个方面，理论上，由于军事权力在战时具有扩张的特性，从宪政视野下探讨战时军事权力的运行，必须研究如何对战时军事权力进行法律规制，另外，对公民的基本权利的限制规定一个限度，保障公民基本权利的实现。现实目的是基于战时状态下军事权力理论的研究，为宪法的修改的完善，制定宪法性法律“战时状态法”以及其他相关军事法律时，能够落实宪法保障公民基本权利的核心思想，提供可供具体部门予以操作的有针对性的对策和建议。
二、研究的前提--战争的不可避免性
“战争作为人类的一种暴力对抗形式，蕴含着预测、策划、动员、指挥、组织、协调、强制、督导等法的要素。”在战时状态下，军事机关介入社会行使治安和管制权力的内容、行使程序和限度，也需要相关法律的规定作为依据。研究战时军事法的前提就要了解战争的不可避免性以及我国现今所面临的战略形式。战争伴随着阶级而产生，并且在相当长的时间内仍会对人类历史产生重要的影响。20 世纪 90 年代以来，全世界发生 100 多场战争，有 90 多个国家卷入，并且随着社会生产力的发展和科学技术在军事领域的运用，战争中使用的武器的科技含量越来越高，战争的惨烈和破坏程度也愈演愈烈。克劳塞维茨说过：“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。”
毛泽东坚持和发展了马列主义观点，提出：“战争--从私有财产和阶级以来就开始了的、用以解决阶级和阶级、民族和民族、国家和国家、政治集团和政治集团之间，在一定发展阶段上的矛盾的一种最高的斗争形式。”进入新的历史时期，引发战争的因素是多种多样的，其中主要的有争夺势力范围、领土争端、边界纠纷、掠夺战略资源、争夺市场、意识形态斗争、宗教矛盾、民族矛盾等等，这些因素是现代战争的直接动因，但是霸权主义和强权政治是现代战争的最重要的根源。
战争给人类社会以及各个国家和人民带来严重的灾难，对待战争的态度必须要慎重。同时，我们应该清醒地认识到，在未来相当长的时间里，世界并不太平，战争作为维护阶级统治的工具，必然在历史舞台上发挥着重要的作用。“9.11 事件”事件后美国发动的伊拉克战争致使二战以后国际社会所形成和发展起来的国际关系基本准则遭到了粗暴的践踏，联合国的权威性受到了严重破坏。国际裁军和军控进程在一段时期内有失控的可能性，战争因素明显增加，局部动荡进一步加剧，我国的社会安全受到了直接的冲击。
对我们国家来说，“台独”分子活动猖獗，对抗祖国的统一大业，形势十分严峻，某些外国势力还在进一步插手台湾问题，干涉中国内政；“藏独”、“疆独”分子勾结境外恐怖势力，“东突”恐怖势力已成为中国面临的最主要的恐怖主义威胁，严重威胁到我们的民族团结和社会稳定；日本的右翼分子一直在煽动民族情绪；印度对我国藏南地区一直虎视眈眈；包括越南、菲律宾在内的东南亚诸国对我南沙群岛垂涎欲滴，试图让他们的既得利益合法化，把南海问题国际化；我国同周边一些国家之间在领土主权、岛屿归属、海疆划界、资源管辖等方面还存在着许多历史和现实的争端；更为严重的是，以美国为首的西方国家炒作和夸大中国的军事实力，在世界范围内散播“中国威胁论”，对中国的和平崛起造成了很大的障碍，而且威胁着亚太地区的和平、稳定和发展。我国的周边环境尽管处于建国以来最好的时期，但仍然险象环生，存在着许多不安定和不稳定因素。《司马法》中说：“天下虽安，忘战必危。”面对复杂的国际局势和周边环境，我们一定要保持清醒的头脑，“马放南山，刀枪入库”的时候还远没有到来。
我们面临的是，国内社会急剧转型，世界范围的新军事变革方兴未艾，国际军事战略格局正处在调整之中，国家“和平崛起”战略呼唤着强大国防和军事的保障。但是战争却是不可避免的，近期局部战争也表明，高技术战争发起隐蔽突然，作战时效性空前增强，少则几日，多则数月就可以决定战争的胜负，“在战争中学习战争”已极为困难。这就要求我们进行前瞻性的研究，虽然战时军事法的理论研究尚显薄弱，立法成果也少之又少，但其重要性和必要性已逐步为越来越多的人所认识。军事法学必须作出科学的理论说明，并通过制度创新，使军事法制适应信息化高技术战争的要求。
三、研究的现状--宪政层面研究的缺失
（一）相关文章
学界已有的战时军事法的文章主要集中在战时司法制度，比如战时司法的价值、战时缓刑、战时审判等方面。涉及到战时军事法基础理论的成果并不多，文章主要有：战时立法研究以及战时军事法的地位研究。还有的文章探讨的是战时军事法的具体内容：比如，战时的新闻法律控制，该文章对战时新闻法的定义为：“特指规范战时新闻管制和战时新闻宣传等战时新闻传播活动的专门领域的法律、法规、规章，专门调整战时与新闻管制、宣传、传播有关的各个敏感领域的行为规范。”
2、战时后勤法律体系
该文章定义战时后勤法律制度为：“调整规范战时后勤活动的各种法律制度规范的总和”。
（二）相关着作
系统研究战时军事法的相关着作主要有周健教授的《战时军事法》一书，从总论、战时军事行政法、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法四个方面完整论述了战时军事法方方面面的问题，初步建立了战时军事法的体系，划定了战时军事法的内容，可谓结构完整，内容翔实。该书是首次提出“战时军事法”概念并深入阐述“战时军事法”内容的着作，紧紧围绕军事斗争准备中的军事法的核心问题，为军队“打赢”提供了“法律武器”。
（三）宪政层面研究的缺失
以上的研究成果体现出以下两个特点：首先，对于基本概念的推导缺乏严密的推理和论证过程。战时军事法的定义是研究的前提和基础性工作，《论战时军法的法律地位》一文中，根据刑法典第 451 条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进人战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”据此认为，战时军法是一个相对确定的概念，泛指一切适用于战时的军事法，具体包括紧急状态法、管制法、总动员法、战时军事行政法（战时军纪）、战时军事刑法、战时军事刑事诉讼法、战时新闻管制法、武装冲突法以及其他军事法中有关战时的条款。此文中“战时军法”的定义显得过于宽泛且定义得出的过程论证不够。
《战时军事法》一书中对战时军事法定义为：适用于战时状态下的一种特别法律制度，它是一个国家军事法律的重要组成部分。其目的是为了打击战时违法行为、保证战争胜利、维护国家根本利益的需要。法治国家出于对司法权力的尊重和战时人权的保障，在平时军事法的基础上，制定了战时军事法。笔者认同上述定义，但是此定义却略显简单，表现在：一是我们需要进一步解释“特别法律制度”；二是此定义无法明确体现出战时军事法的内涵和外延。
《浅谈战时军事立法》一文中，作者在相同意义上使用“战时法规”、“战时军事法规”，将法国雅各宾派在其统治期间为抵抗外敌入侵而颁布的《全国总动员令》等，以及在第二次大战前夕法国政府颁布的《关于战时国民组织化的法律》等归类为战时军事法规。认为日本 1999 年制定的《周边事态措施法案》和 1997年日美共同制定的《日美防卫合作指针》实际上就是未来日本的战时法规。这种对于相关概念不加以区别的使用也说明了理论界对于战时军事法的基本理论研究的薄弱。
其次，现有成果分散研究多，系统研究少，没有从宪政层面研究战时军事法基本问题的成果出现。《战时军事法》一书已经前瞻性的提出了“战时状态是一个宪政概念。它是解决战时的权力运作和公民权利保护问题的制度。”该书还进一步从宪政的层面来定义“战时状态”，认为“战时可以用来形容一国全部或局部出现的非常事态”，具有不可预见性，危害的紧迫性、严重性和广泛性的特征。战时的宣布大体基于两种原因：一类包括外部敌人的入侵、严重的内乱和扰乱社会正常宪法和法律秩序的骚乱；另一类是严重的自然灾害和不可抗力的原因，如地震、台风、洪水等。
可见该书对于“战时状态”取最广义的定义，将战时的定义扩展为包括传统意义上的战争、暴乱和骚乱等社会暴力形态以及自然灾害等状态，虽不同于一些紧急状态研究成果中的分类标准，但是在目前军事法的研究领域，从军事法为军事行动提供法律保障的目的和任务来看，却具有重要性和可行性。然而，书中并没有再深入分析和论证以上的内容，只是提出了问题，却没有解决问题。
笔者之所以着重笔墨分析和总结战时军事法的已有成果，主要原因在于：学界对战时军事法的研究和探讨相对有限，可以说还处于探索和初创阶段，但是以上成果对于战时军事法相关领域的前瞻性研究，是很有必要的基础性工作，为进一步研究战时军事法，从根本上找到规律，打下了坚实的基础。但也同时表明，我们要在既有的研究规律和研究范式以外找到一条新的研究路径。从法理学和宪法学的方法入手，通过宪政的视角来研究战时军事法的根本性问题，完善逻辑线索，笔者拟从战时军事权力的运作和公民基本权利的保障入手来分析战时军事法的基本问题。战时军事法的基本问题研究是军事法学和宪法学理论上的一个重要问题，非一篇小文能够操作。本文作为梳理战时军事法基本问题的初步尝试，也就是借助已有的研究成果大致描述这一问题，并尝试提出一些有针对性的立法建议。
