摘要：构建完善的军事法体系是实现军事法治的必要前提。我国军事刑法长期未获得修订和完善， 其中的军事死刑数量过多， 虚置严重， 已成为我国死刑改革需要面对的重点问题。各国军事刑法废除死刑的趋势表明， 即使军事犯罪有特殊危害， 但军事死刑也已经失去正当化根据。废止军事死刑符合法治的基本理念， 适应刑法的人道主义要求， 与军法从严的原则并不矛盾。未来我国应依照从平时到战时、从非暴力到暴力、从无直接被害人到有直接被害人犯罪的顺序有步骤、分阶段地推进军事死刑的废止。
关键词：军事刑法； 军事犯罪； 死刑废止；
作者简介： 万志鹏 （1976-） , 男， 湖北黄陂人， 法学博士， 湘潭大学法学院、军事法研究中心副教授。；
基金： 教育部人文社科规划基金项目“军事犯罪中死刑罪名削减研究” （16YJA820014）； 湖南省教育厅重点研究项目“战争与武装冲突法的发展对我国军事刑法的影响” （15A187） 阶段性成果；
On Abolishment of Military Death Penalty in the Perspective of Military Governance by Law
Abstract:It's necessary to construct a perfect military law system for realizing military governance by law. However, China's military criminal law has not been revised and improved for a long time. The excessive numbers of military death penalty and its serious vacancy have become the key issues that hinder China's death penalty reform. The trend of abolishing death penalty in military criminal law in various countries shows that military death penalty has lost its legitimate basis even though military crimes have special harm. The abolition of military death penalty meets the requirements of the basic concept of governance by law and the humanitarian requirements of criminal law. It does not contradict with the principle of strict military law. In the future, China should promote the abolition of military death penalty step by step according to the sequence from peacetime to wartime, from non-violence to violence, from no direct victim to crime of direct victim.
Keyword:military criminal law; military crime; death penalty abolishment;
习近平总书记在党的十九大报告中指出， 要“完善和发展中国特色社会主义军事制度”, 要“推动治军方式根本转变， 提高国防和军队建设法治化水平”.[1]54可以说， 实现军事法治化已成为新时期国防和军队改革的基本目标， 同时也是国家整体法治化的重要一环。
军事法治的前提是构建完整的军事法律体系。在军事法律体系中， 军事刑法被认为是“核心军事法”之一。[2]6797刑法分则第十章--军人违反职责罪被公认为我国实质上的军事刑法。在宽严相济、逐步削减死刑的刑事政策背景下， 2015年通过的《刑法修正案 （九） 》一次削减了9种死刑罪名， 其中包括第426条规定的阻碍执行军事职务罪1和第433条规定的战时造谣惑众罪2.这不仅是对军事死刑的首次削减， 也是首次对军人违反职责罪进行修改。这表明， 国家立法机关已经开始重视军事刑法长期滞后的问题， 已经从削减军事死刑罪名入手调整军事刑法中不合时宜的内容， 必将进一步推动我国军事刑法向现代化、科学化发展。
一、关于死刑存废的学说争议
死刑的存废之争是一个经久不衰的话题。停止适用死刑在古代东西方国家都曾实践过。在罗马共和国的最后百年， 事实上废止了死刑；在公元704年， 日本圣武天皇下诏停止适用死刑， 此后日本维持了长达347年无死刑的奇迹。[3]63-64理论上第一个系统论述死刑弊端的则是被称为“近代刑法之父”的贝卡利亚。在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中， 贝卡利亚猛烈抨击了封建专制主义下刑法的落后与残暴， 他尖锐地指出：“刑罚最残酷的国家和年代， 往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神， 恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[4]43贝卡利亚系统阐述了文明社会刑法应当具有的基本原则和理念， 并从报应主义、功利主义、人道精神等多方面谈到死刑的弊端， 其否定死刑的态度十分明确：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为， 而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯， 却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[4]49贝卡利亚对死刑的抨击震撼了欧洲各国， 先后涌现出一批又一批死刑废除论者， 影响着本国的死刑政策。如法国议会在对1791年刑法典进行辩论时， 罗伯斯皮尔就曾强烈主张在新刑法中废除死刑。英国立法改革家、功利主义哲学家边沁以无效性、不可撤销性、产生犯罪倾向性、增加不适当赦免的恶这四种“坏的特性”来描述死刑， 并明确提出应当废除死刑的主张。[5]122-134
然而， 在18世纪， 废止死刑仍然是一种相当激进的主张。鉴于资本主义工业化以来犯罪形势的严峻， 多数国家在废止死刑的问题上态度谨慎， 不少学者也明确反对废除死刑。意大利犯罪学家菲利就认为：“死刑不违背人类社会应当通过消除反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然法则。”[6]297
数个世纪以来， 死刑废除论者和死刑保留论者围绕死刑是否正义和是否必要展开了一系列激烈的争论。关于死刑是否正义的争论， 是一场围绕刑罚报应主义的争论：主张废除者认为死刑是野蛮报复的残余， 助长人性的残忍， 不符合当代刑罚的报应主义；主张保留者认为死刑是伦理正义的要求， 对杀人者的宽容意味着对善良公民的残忍。关于死刑是否必要的争论， 则是一场关乎刑罚功利主义的争论：主张废除者认为死刑的威吓对于某些亡命之徒来说无济于事， 死刑也断绝了改善犯罪人的可能， 而且死刑一旦错判就无法挽回；主张保留者则认为死刑的威吓即使不是对所有人有效果， 但一定对某些人有作用， 死刑的存在就有可能遏制某些残酷的犯罪。死刑虽然不能给犯罪人复归社会之路， 但终身监禁同样如此， 而且国家为执行终身监禁付出的成本远远大于执行死刑。错误的死刑虽然无法纠正， 但良好的司法制度可以将这一弊端减少到最小， 相比社会获得的安全仍然是值得的。3
二、军事死刑废止的国际趋势
自19世纪以来， 全世界范围内的废除死刑实践形成了一股不可逆转的趋势。在死刑逐渐从各国刑法中退出历史舞台的过程中， 军事犯罪中的死刑则比普通犯罪中的死刑废除得要晚。
欧洲是死刑废除的发源地。英国早在1829就在伦敦诞生了主张废除死刑的协会， 迫使国会逐渐削减死刑罪名。“二战”后英国政府设立了“皇家死刑调查委员会”, 建议废除死刑。1965年的《谋杀法》废除了除了叛国罪与海盗罪之外的所有普通犯罪的死刑。1998年的《人权法案》全面废除了包括军事犯罪在内的所有犯罪的死刑， 至此英国在立法上彻底废除死刑。[7]8-9在法国， 大革命后雅各宾派执政期间死刑适用达到高峰， 但这种“红色恐怖”的暴烈也引起社会各界的反思。1848年的宪法取消了对政治犯科处死刑的规定， 1981年法国议会废除了包括军事犯罪在内所有犯罪的死刑[8]85.联邦德国 （西德） 在1949年的《基本法》中宣布禁止死刑， 即使在紧急状态下军事法庭亦不可恢复死刑。而民主德国 （东德） 于1981年最后一次执行死刑， 于1987年修改刑法正式废除死刑。[9]834意大利早在1876年就在事实上废除了死刑， 1889年在新刑法典中正式全面废除了死刑。1947年意大利新宪法废除了普通犯罪及平时军事犯罪的死刑。1994年意大利发布一项法律规定：“对战时军法典中规定的犯罪， 废止死刑并由刑法典中的最高刑代之。”实现了在法律上全面废除死刑。[9] 835西班牙于1932废除了普通犯罪的死刑。1978年西班牙新宪法对和平时期的犯罪废除了死刑。1995年西班牙废除了《军事刑法典》的死刑， 完成全面废除死刑的任务。[7]15-16葡萄牙在1867年废除了普通犯罪的死刑， 1911年废除了所有犯罪的死刑， 但1916-1918年对战时在战区内的军事犯罪恢复了死刑。[10]54最终至1976年制定新宪法， 葡萄牙废除了所有犯罪的死刑。瑞士于1942年废除了普通刑法中的死刑， 但没有废除《瑞士联邦军事刑法典》中的死刑。1944年， 瑞士军事法院最后一次执行死刑， 军事刑法中的死刑于1992年被正式废除。[10]65奥地利于1787年曾一度废除死刑， 但随后又恢复。1919年， 奥地利废除了普通犯罪的死刑， 但在1933年的军事刑法中又恢复了死刑。1950年奥地利议会再次通过法案废除普通犯罪的死刑， 直到1968年修改宪法才废除所有犯罪的死刑。[7]14丹麦于1930年废除了普通犯罪的死刑， 只保留战争犯罪的死刑， 最后一次执行死刑是在1950年， 对象是“二战”期间的战争罪犯。1978年丹麦国会通过废除一切犯罪的死刑的法律。[7]14卢森堡在1948年执行了对普通犯罪的最后一次死刑， 在1949年执行了对战争犯罪的最后一次死刑， 1979年卢森堡议会决议废除所有犯罪的死刑。[7]13挪威在1905年废除了普通刑法中的死刑， 直到1979年才废除所有犯罪的死刑。[10]592芬兰在1826年对普通犯罪执行了最后一次死刑， 在1939-1944年期间， 约有500人因战争犯罪被军事法庭判处死刑。1949年的芬兰刑法典废除了和平时期犯罪的死刑， 但保留了战争犯罪的死刑。1972年芬兰议会废除了一切犯罪的死刑。[7]14希腊在1972年执行了最后一次死刑， 1994年通过法案废除了除了战时严重叛国罪以外的其他死刑。1995年希腊通过新的《军事刑法典》， 将死刑限制为战争时期的严重犯罪。2005年， 希腊向欧盟理事会秘书长递交了《欧洲人权公约》的文件， 最终废除了所有犯罪的死刑。[11]译者序2-8土耳其最后一次执行死刑是在1984年。为了加入欧盟， 土耳其于2002年通过第4771号法案废除了除战时犯罪以外的死刑， 2004年通过的现行刑法典全面废除了死刑。[12]前言7-8
中南美洲大体来说也走在废除死刑的前列。委内瑞拉在1863年就对所有犯罪废除了死刑， 包括战争时期的军事犯罪。[10]13哥斯达黎加、厄瓜多尔、哥伦比亚、阿根廷、巴拿马等国家都先后加入了彻底废除死刑的行列。墨西哥在1930年的《联邦刑法典》中废除了普通犯罪的死刑， 到1975年各州刑法典都废除了死刑， 但其《军事司法法典》一直保留了几种军事犯罪的死刑， 直到2005年才废除了军事刑法的死刑。[10]86智利最后一次执行死刑是在1985年， 在2001年正式废除了普通犯罪的死刑， 但保留了战时军事法中的死刑。[10]84
据“大赦国际”发布的报告， 截至2017年底， 全世界已经有142个国家和地区在法律上或实践上废除了死刑， 超过全世界所有国家和地区总数的2/3, 其中对所有犯罪废除死刑的有106个， 对普通犯罪废除死刑的有7个， 在实践中已经废除的有29个；维持死刑的国家和地区尚有56个。[13]值得说明的是， 在对普通犯罪废除死刑的7个国家 （巴西、萨尔瓦多、秘鲁、智利、以色列、哈萨克斯坦、乍得） 之中， 除了乍得仅对恐怖主义犯罪保留死刑， 其余6个国家都对战争犯罪保留了死刑。
从各国废止军事死刑的实践可以看出， 国际社会对军事犯罪中死刑的废止呈现几个特征：一是军事犯罪中的死刑废止普遍晚于普通犯罪， 尤其是战争罪行中的死刑往往是最后废止的；二是军事死刑的废止在“二战”后才开始形成全球趋势， 其中欧洲国家起到了引领作用；三是一国处于战争还是和平时期对军事死刑的态度有重要影响， 在战争时期废止军事死刑的难度更大。
三、军事死刑废止的基本法理
（一） 军事死刑的废止符合法治的基本理念
法治的基本理念是依靠法律治理国家， 法律的权威至高无上。亚里士多德曾对法治的精髓进行过经典的描述：公民恪守已经公布的法律， 而所遵从的法律本身是良好的。[14]135拉德布鲁赫将法的价值理念总结为三个：正义、合目的性、法安定性。[15]73-77正义的价值是人类社会普遍追求的符合社会发展规律、促进社会进步的具有公正、合理的品质， 刑事处罚的正义性无非是指刑罚应当满足报应理念， 具备一般预防与特殊预防的价值。合目的性， 主要是要求法规范之内容符合事物的本质， 使内容具备“合理性”与“妥当性”.法的安定性则是从法治国原则导出的法律应该具有明确性、执行可行性、持续性与稳定性特征。法治国下的军事法同样需要追求正义、合目的性与安定性这些法的基本价值。正义的军事刑法必须牢牢把握住时代的脉络， 在当代废止死刑的全球趋势中寻找军事刑罚的报应界限与预防价值。应当看到， 人类文明的进步使包括军事刑法在内的所有刑法都越来越难以容忍死刑。法的合目的性要求军事刑法的刑罚设置必须考虑法益侵害与预防手段之间的关联与平衡。从法安定性的视角， 军事刑法的可持续性与稳定性是依法治军的重要保证， 而残酷的刑罚在未来不具备可持续性和稳定性。在国际社会， 自纽伦堡审判和东京审判以后， 其他对战争罪犯的国际审判再也没有适用过死刑， 死刑已经从国际军事刑法中退出历史舞台， 这也说明废止军事死刑是国际社会对法治的基本共识。
（二） 军事死刑的废止适应刑法的人道主义要求
人道主义是当代刑法的基本价值之一。它是以关注人类尊严、追求个体价值、实现人性解放为宗旨的思想运动。废止军事死刑之所以适应刑法的人道主义要求， 根本在于文明的发展、观念的进步使刑法人道主义的内涵更加丰富了。刑法的人道性本质在于刑法要尊重人的尊严、刑罚不应剥夺人不可剥夺的权利、不得过于残忍， 而这个观念是随时代发展而进步的。比如， 过去长期认为实行军法连坐是保证军事刑法严厉的有效措施， 但是在今天几乎无人怀疑军法连坐与罪责自负的基本原则相违背。目的正当不代表手段正确， 不允许为了达到目的而不择手段， 这已成为文明社会的共识。对军事死刑的认识同样如此， 即使死刑对于遏制严重的军事犯罪是有一定作用的， 也不能成为肯定军事死刑的理由。日本刑法学家大谷实对死刑的评价十分中肯：“当死刑冲击一般人的感情， 使其感到残忍时， 便应当废除死刑。”[16]113战争无疑是残酷的， 赢得战争胜利是军事法的当然使命。然而， 当代战争法的兴起不就是为了减轻人类战争的残酷性么？国际军事法庭的宗旨不就是为了遏制滥用武力与维护人道吗？兹以为， 各国对军事死刑的废止， 正是当代人道主义精神在军事法领域的体现。
（三） 军事死刑的废止不影响军法从严的价值要求
众所周知， 军法从严是军事法的基本价值之一。废止军事死刑是否对军法从严的价值产生消极影响？笔者认为这种担心是不必要的。其一， 死刑废止之后还有无期徒刑， 军事刑罚的威慑力是足够的。将来废止死刑后， 原来挂死刑的军事罪名都将以无期徒刑作为最高刑期。无期徒刑作为死刑的替代刑种， 其严厉性仍然足使人望而生畏。其二， 军法从严虽然是军事法的特有原则， 但是从严只是相对而言的。相比普通刑法而言， 各国军事刑法中的死刑废止往往滞后， 这便是军法从严的表现之一。然而即使军事刑法废除了死刑， 军事犯罪的刑事责任仍然重于普通犯罪的刑事责任， 比如军事刑法中的重刑比例更高、刑期更长、附加刑和保安处分更严厉等， 或者军事犯罪的构成要件满足程度更低、阻却违法事由更少、归责事项更多。总而言之， 并非只有配置死刑才显得军事刑法的严厉性高于普通刑法。其三， 在我国， 从97刑法制定至今， 军事死刑几乎没有适用过。被军事法院判处刑事责任的军人通常触犯的都是刑法分则其他章节的罪名。这种军事死刑被虚置的情况， 一定程度上说明我国军事刑法中的死刑其象征意义大于实际意义， 即使废除， 也不会对军事刑法的严厉性产生多少影响。
四、军事死刑废止的具体路径
从国内和国际环境来看， 我国废止军事死刑的条件已逐渐成熟。但是， 基于军事犯罪的特殊性和严重性， 废止军事死刑相对合理且现实的路径选择是通过逐步限制死刑达到最终废除死刑。赵秉志教授为我国废除死刑提出“三步走”的阶段性策略：一是及至2020年亦即建党100周年之际， 先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是再经过10、20年进一步废止非致命性暴力犯罪的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时， 至迟到2050年新中国成立100周年之际， 全面废止死刑。[9]18
军事死刑的废止路径， 笔者认为既要考虑废止死刑的一般策略， 也要考虑军事犯罪的特殊性质。原则上说， 废止军事死刑应该采取逐步削减、先易后难的策略。《刑法修正案 （九） 》对军事死刑的削减是从阻碍执行军事职务罪开始的， 而该罪不仅战时可以构成， 而且采用暴力的方法完全可能造成直接受害人员死亡， 也可能造成战斗战役失败的严重后果。立法上的现实启示， 对我国军事刑法中的死刑废止可以采取跨越式、超常规的做法。另外， 军事刑法之所以特殊， 乃因为军事犯罪所侵犯的法益乃是军事利益和国防安全， 这是保障国民利益和国家安全的最后一道屏障， 理应实施军法从严的刑事政策。反映在死刑的分配上， 就要求军事刑法的死刑比例相对更高 （目前仅次于危害国家安全罪） , 削减死刑的步骤更缓， 全面废止的时间更晚。综合考虑上述因素， 笔者认为我国军事死刑废止的总体策略应该是从平时到战时、从非暴力到暴力、从无具体被害人后到有具体被害人， 同时也不排除个别军事死刑的提前废止。
具体而言， 我国军事刑法目前保留的10个死刑罪名中4, 可按不同标准区分类别。按犯罪时间可分为平时军事死罪 （如非法出卖、转让武器装备罪） 和战时军事死罪 （如战时违抗命令罪） , 属于前者的有4个罪名， 属于后者的有6个罪名；按犯罪形式可分为非暴力军事死罪 （如隐瞒、谎报军情罪） 与暴力军事死罪 （如战时残害居民、掠夺居民财物罪） , 属于前者的有9个罪名， 属于后者的有1个罪名；按犯罪对象可分无具体被害人的军事死罪 （如战时违抗命令罪） 和有具体被害人的军事死罪 （如战时残害居民、掠夺居民财物罪） , 属于前者的有9个罪名， 属于后者的仅1个罪名。显然， 后二种分类的结果是一致的， 即暴力型的军事死罪与有具体被害人的军事死罪只有一个罪名即战时残害居民、掠夺居民财物罪。5按照上述策略， 应首先废除四个平时军事死罪中的死刑。但是， 考虑到军法从严的原则， 对投降罪的死刑废除不应早于投敌叛变罪， 对为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的死刑废除不应早于为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪， 对盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的死刑废除不应早于盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪， 对非法出卖、转让武器装备罪的死刑废除不应早于非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。在上述4个平时军事死罪中的死刑被废除后， 剩余的6个战时军事死罪中有5个属于非暴力犯罪和无直接被害人的犯罪， 应结合普通刑法中死刑废止的进度予以废止。可以预计， 普通刑法中的故意杀人罪与军事刑法中的战时残害居民、掠夺居民财物罪将是我国刑法中最后残留死刑的罪名。参照先废止普通死刑、后废止军事死刑的国际惯例， 战时残害居民、掠夺居民财物罪的死刑应当作为最后一个予以废除。
97刑法将我国原有的单行军事刑法吸收进来作为分则中的一章， 构成了我国现行实质的军事刑法。军事刑法历来沿袭了军法从严的传统， 死刑罪名比重一贯较高。但自19世纪以来， 特别是“二战”后随着社会进步和文明观念的发展， 废止死刑已成为各国军事刑法的共同趋势。在新时期构建中国特色军事法治体系的背景下， 应当充分认识到逐步推进军事死刑的废止是符合现代军事法治理念的必然之举， 同时也是未来我国刑事法治现代化的要求。鉴于军事刑法的特殊性， 废止军事死刑的进程应整体上略迟于普通刑法中的死刑废止。同时， 在军事刑法内部， 废止死刑应秉承从平时到战时， 从非暴力到暴力， 从无直接被害人到有直接被害人犯罪的基本顺序， 将国际刑法所责难的战时军事暴力犯罪置于废止死刑的最后阶段。
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注释
1 原条文规定构成该罪“致人重伤、死亡的， 或者有其他特别严重情节的， 处无期徒刑或者死刑”;修订后的条文改为“情节特别严重的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”.
2 原条文第2款规定：“勾结敌人造谣惑众， 动摇军心的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的， 可以判处死刑。”修订后的条文取消了第2款， 将其改为本条文的后段：“情节特别严重的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
3 关于死刑存废的理论聚讼， 参见马克昌：《刑罚通论》， 武汉大学出版社1999年版， 第79-104页；陈兴良：《刑法哲学》， 中国政法大学出版社2000年版， 第448-456页；胡云腾：《存与废--死刑基本理论研究》， 中国检察出版社2000年版， 第63页以下。
4 这10个罪名分别是：《刑法》第421条规定的战时违抗命令罪；《刑法》第422条规定的隐瞒、谎报军情罪和拒传、假传军令罪；《刑法》第423条第2款规定的投降罪；《刑法》第424条规定的战时临阵脱逃罪；《刑法》第430条第2款规定的军人叛逃罪；《刑法》第431条第2款规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；《刑法》第438条第1款规定的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；《刑法》第439条规定的非法出卖、转让武器装备罪；《刑法》第446条规定的战时残害居民、掠夺居民财物罪。
5 有人可能认为， 战时违抗命令罪也可能采用暴力抗命的方式， 抢夺武器装备、军用物资罪也采用了对物暴力， 而且这两个罪的具体被害人也可以分别是上级军官和武器装备、军用物资的保管人。不过， 战时违抗命令罪并不必然包含暴力方式， 通常所见的是以不作为的方式拒不服从上级命令， 因而不宜归入暴力范围的范畴；抢夺型犯罪的“对物暴力”, 与直接针对人身的“对人暴力”也有显着不同。至于具体被害人， 一般是指遭受犯罪侵害其人身、财产或者其他权利直接受损的自然人， 上述两个犯罪中的上级军官和保管人显然并不是直接受损的人员。如不这样划分， 则区分有被害人犯罪与无被害人犯罪根本不可能。
