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【题目】国内P2P网络贷款的监管问题研析
【第一章】P2P网络贷款基础概述
【第二章】我国P2P网贷的监管现状和问题
【第三章】国外P2P网络贷款监管经验的借鉴
【第四章】我国P2P平台法律监管机制的建构
【结论/参考文献】P2P网络贷款法律监管机制的完善研究结论与参考文献
第4章 我国P2P网络贷款法律监管机制的建构
建立健全我国 P2P 网络贷款的法律规制体系已是当务之急。我国应合理借鉴英美法系和大陆法系的经验，坚持适度监管原则，完善相关立法并从市场进入、日常运营、退出机制方面规制网络贷款平台，实现政府当局法律监管与行业自律的良性结合。
4.1坚持"适度监管"原则，避免过度监管限制行业发展
网络贷款作为互联网金融模式之一，因具有直接透明、信用甄别、风险分散、成本低等优点，在我国不足十年的时间里迅猛发展，已成为热门的融资途径。由于我国银行金融机构长期的垄断地位，个人获得银行贷款往往困难重重，P2P 网络贷款的出现恰恰打破了僵局，为民间借贷的繁荣注入了新的力量，也为一直未被官方明确认可的民间借贷的合法化、阳光化创造了契机。由于缺少规制，网络贷款欣欣向荣的背后隐藏着巨大的金融风险，将其纳入监管轨道，是立足当下、着眼长远的不二之计。上文中提到美国采用多部门联合监管的方式，具有监管措施丰富、监管力度大的特点，在一定程度上结束了网络贷款缺乏监管的局面，但由于其过于严厉的监管基调，导致其网络贷款巨头 Prosper在一段时间内处于歇业状态，也导致大量 P2P 网络贷款平台因无力承担高昂的注册费用而被迫倒闭。"我国实行以银监会、证监会、保监会三驾马车为主导的按照行业划分分业监管的金融监管体系，区别于西方发达国家金融自由化、市场化的特点。这导致我国金融行业的创新功能难以充分发挥，金融业整体竞争力弱，牺牲了金融市场的长远发展的同时，也加剧了金融风险的积累".鉴于美国的监管经验，我国包括金融创新产品在内的金融监管基调应松紧适度。就网络贷款而言，在有效规制网络贷款行业发展的前提下，应充分发挥市场竞争，如网络贷款利率的规制不应一刀切，而应根据行业和地区实情限定。在监管机构的构建上，应防止过分庞大臃肿带来的低效，也可避免重叠监管现象。
4.2健全网络贷款法律框架，为有效监管提供法律支持
美英两国 P2P 网络贷款法律体系较为健全，为两国网贷行业的长远规范有序发展提供了法律支持。美国的《证券法》、《蓝天法案》对信息披露程序做出详细规定，《统一电子交易法案》和《电子商务转账法案》主要规范网络贷款交易中的数据安全，《公平信任报告法案》和《诚信借贷法》强调对金融消费者的隐私保护，以上法律从证券监管、电子商务监管、消费者保护三个方面进行规制。英国的《2012 年金融服务法案》、《电子商务条例》和《关于互联网众筹及通过其他媒介发行不易变现证券的监管方法》等法律法规组成法律监管体系。
此外，加拿大已启动修订《反洗钱和恐怖活动资助法》以促进网络贷款的发展。
在我国，由于我国民间借贷方面法律存在的质量上漏洞和数量上不足使得规范网络贷款相关规定更是捉襟见肘。纵观我国的法律体系，我国以民间借贷行为为调整对象的法律主要由刑法、民法通则、合同法以及最高院相关司法解释组成，若要引导我国网络贷款健康协调发展，完善调整网贷方面法律法规具有强烈迫切性。
4.2.1制定《放贷业务法》规范包括。
P2P网络贷款在内的民间借贷行为"考察 外立法可以发现，民间借贷的繁荣需以健全的法律为支撑，英国专门立法《放债人法》、日本《放贷业务法》以及香港《放债人条例》等即是典范".我国当前法律体系中调整民间借贷的规范散见于部门法及相关司法解释，零星而粗线条规定的规制局面与满足民间借贷繁荣有序的需要尚距之甚远，还存在民间借贷地位不明、主体混乱、利率限制不合理和合同形式要求不合理等方面问题。打破我国长期缺失专门规制民间借贷法律规范的局面，立法部门应制定一部适应我国民间借贷发展包含其合法性、主体、利率、合同形式等内容的专门法律法规《放贷业务法》。
（1）确立包括P2P网络贷款在内的民间借贷的合法性。
民间借贷的繁荣有序发展，法律确立其合法地位是先驱。长期以来，为维护金融垄断地位进而保持现有金融行业格局和监管体制，我国一直否定民间借贷行为的合法性，甚至不惜采取举措取缔和打压。但由于我国经济体制改革以来民营经济的崛起，民间借贷不仅未因监管当局的打击而衰落反而呈现出欣欣向荣的景象。随着我国经济转型和对民间借贷认识的深化，决策部门开始转变对民间借贷的态度，并发布一系列的文件肯定民间借贷的作用。"从央行提交《放贷人条例（草案）》到国务院为解决地方金融对国家金融行业的冲击而批准地方金融改革试验区方案，表明国家已经着手引导民间借贷发展并致力于使其有法律保障"①.《放贷业务法》应在界定民间借贷概念和范围基础上，进一步明确包括网贷在内的民间借贷的地位合法性。
（2）合理制定民间借贷利率标准。
我国最高人民法院审理民间借贷的司法解释中，明确限定民间借贷的利率最高上限是不能高于同期贷款利率的四倍，否则高出部分法律不予保护。该司法解释是在经济市场化程度低、民营经济力量弱小的历史背景下出台的，与现阶段的经济水平明显不符。有学者认为我国应当学习经济发达国家和地区，放开束缚实现借贷利率的彻底市场化。对此，笔者认为不妥，理由如下：我国市场经济还不完善，无法实现充分竞争，借贷双方地位的地位不平等，利率完全市场化易导致高利贷现象；容易使财富多者滚雪球式增长，财富寡者愈加赤贫，对冲我国收入政策的调整效果。即使经济水平高、市场化程度高的发达国家或地区如英国、香港，其也有相应规范限制借贷的利率水平。
鉴于我国宏观经济环境尚未稳定、金融体制尚不健全，制定民间借贷利率标准需综合考量投资风险、收益、通货膨胀、地区差异等相关因素。
（3）建立标准合同制度。
我国民间借贷市场日益壮大，由于我国部分经济主体长期存在融资难的现象，民间借贷的借贷双方的不平等地位长期存在，或接受或离开的交易现状，促使急需资金的借款人往往被迫接受条件苛刻、利息畸高的借款交易，这明显有失公允。而迅猛发展的网络贷款行业，迄今也未形成借贷平台、贷款人和借款人之间的规范标准合同制度，而是由网络贷款平台提供规范格式合同，免责条款难免存在。这无疑对于保护交易相对人的利益和避免网贷平台利用强势地位排除对方主要权利、减轻自身主要义务存在严重威胁。因此，需要立法机关在借鉴居间合同范本的基础上，注重保护弱势方的情况下，将网络贷款主体普遍接受的交易习惯升级为标准合同样本，并强制执行标准合同制度，禁止网络贷款平台设定违反法律规定的条款。
4.2.2修改相关法律法规。
我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是在非法金融活动猖獗的历史前提下出台的，对于一定历史时期内金融行业的整顿和促进发展起到了较大作用。而如今，金融危机已经度过，在民营经济异军突起和民间借贷日益壮大的今天，该办法显然与现实脱轨。亦有学者代表认为该办法与公民宪法权利相悖，且条款条款不周密且违背市场经济发展规律，应予以废除。
《贷款通则》中对贷款人的主体限定为经中国人民银行批准经营贷款业务，持有金融法人许可证或金融机构营业许可证，并经工商管理部门登记。此规定将自然人作为贷款主体和民间借贷均界定为非法，不利于民间贷款与金融体系内贷款的公平竞争，也不利于资源的优化配置，对我国民营经济的发展和个人生活质量的提高具有抑制作用。为保证法律系统内的协调，建议将相关条款予以修改或者删除。
4.3明确监管主体
我国银行业监督管理法于 2003 年出台，依据该法第二条第三款的规定，我国成立于 2003 年的银监会对在我国境内设立的非银行金融机构的存续、终止、经营业务、主管人员任职资格、风险控制、国际交流等方面行使监管权。网络贷款平台虽不揽存，但是其促成借贷双方达成借贷交易的行为属于金融行为，网络贷款平台属于我国的非银行金融机构，其业务行为应接受银监会监管。
由于网络贷款平台分布广泛，业务范围涉及全国各地，可考虑由银监会的地方派出机构进行监管，并履行以下职能：网络贷款的登记、对网络贷款发展进行指导并提供法律和政策咨询、建立与公众的沟通系统，接受相关投诉并对借贷中的违法行为进行调查、对网络贷款中的风险进行预警、为相关部门对网络贷款的监管立法提供行使建议权等。
工信部是国务院直属部门，担负着监测工业行业正常运行、保护信息安全、消除不良信息的职责。网络贷款运营方式的网络化，其在注册和运营阶段都应接受工信部的监管。具体而言，网络贷款平台注册登记后，向工信部申领《ICP许可证》，办理备案后方可进行经营活动。网络贷款平台经营阶段，工信部应监测平台的信息发布等内容，对非法内容予以屏蔽和消除。
4.4监管方式
4.4.1确定P2P网络贷款平台的市场准入门槛。
（1）注册资本门槛。
风险性是商业行为与生俱来的特点，亦是金融活动的核心特点之一。新公司法使最低注册资本制度成为历史，无疑对于扩大市场主体的自由权限和活跃市场经济活力程度具有现实意义。网络贷款平台从事金融业务，因此应按照我国现阶段其他非银行金融机构那样规定最低注册资本。考虑到网络贷款"普惠"金融的特点，借鉴美国因监管过于严厉而压制行业发展的教训，应适量参考小额贷公司的注册资本标准并根据行业特点确定最低注册资本额。合理最低注册资本额的规定，既能避免因门槛过高而导致网贷行业走向垄断，又可避免金融投资者利益得不到切实保障。
（2）从业人员资格。
银行业对其工作人员的资格有明确的标准，网贷平台虽不是银行金融机构，但是其风险性、信用性的特点，也要求设立工作人员进入门槛，这将大大有利于网贷平台科学公平选拔人才、提高平台整体服务水平。具体而言，可参照我国银行、证券、保险行业从业人员制度，为平台从业人员的选拔和培养提供标杆，为平台的长远发展提供必要人才支撑。
（3）技术条件。
互联网技术是 P2P 网络贷款的交易载体，通过网贷平台的企业内部网与外界进行连接实现信息交流和交易完成。由于互联网的开放性，导致通过网络交易存在很大安全风险，如账户资金被盗、个人信息泄密等。为保障借贷双方的财产和信息安全，网络贷款平台应具备防控此类风险的技术条件，如建立安全严密的风险控制系统和防火墙措施。
（4）经营模式的规范化。
P2P 网贷平台建立的初衷是为了摒弃银行参与而采用网络新媒介的情况下实现资金在借贷双方的流通，国外的网贷平台普遍是作为居间人仅仅撮合双方达成贷款协议，并不作为借贷者参与其中。"考察我国的网贷平台的经营模式，分为单纯中介型和复合中介型".前者作为中间人，仅提供借贷双方的信息并促成交易，是网络贷款的典型模式；后者或转移债券或者提供本金担保，区别于典型模式。网贷平台先利用内部人员名义把钱贷出去，形成债权后，再以理财产品的形式出售债权。此模式阻断借款者与贷款者的直接联系，违背平台创立的初衷，很难实现有效监管，存在极大的风险。
将网络贷款纳入监管后，监管部门应明确合法的经营模式，依法取缔非法的经营模式。借鉴英美等国的经验，应保持网络贷款平台的中间人性质，纠正我国目前部分网贷平台的异化经营模式，防止其以交易者的身份接入交易而阻隔借贷双方的联系。
4.4.2规制P2P网贷平台日常运营。
（1）规范信息披露制度。
各国监管当局注重网贷平台的信息披露程度，源于网络贷款的信用性特点。
国外网贷平台的信息披露相对完善，以美国为例，美国监管当局把网络贷款行为看作是证券行为，要求网贷平台以证券行业的标准披露经营信息，包括交易行为的操作流程、平台历年年报信息、经营业绩、公司制度等内容。而在我国，即使影响较大的网贷平台的网站上也仅仅显示业务操作流程，而对平台自身经营模式、业绩、风控措施等方面却十分粗略。
以网贷平台信息披露的对象不同，可以分为向公众和监管当局披露两种；就内容而言，披露内容包括平台自身运营制度、状况信息和借贷交易人信息。
网络贷款信息披露应按照真实度高、及时性强、全面性强的要求公布以下方面：
其一，平台概况，包括简介、经营范围和模式等；其二，公司治理，包括主要股东变动、内部决议、内部结构等；其三，经营状况，包括贷款数额、违约比例、年报数据、资产变化等。
交易者信息披露是防止发生严重违约的必要手段。韩国最大的网贷平台做法是借款者超过还款期限 10 天以后，交易所在的网贷平台为了保护对方利益可向外界披露其个人信息。这种有条件的披露较好地平衡了用户信息保护和信息披露的尺度，值得借鉴。目前央行建立的征信体系的主要开放对象是金融业和银行业，而未经相关部门批准建立的个人信用数据库不是其可委托查询的对象。
应鼓励网络贷款平台在披露违约人信息方面与我国个人征信系统的对接，这将带来多方面的利益：第一，降低网贷平台征信成本，大大提高运作效率；第二，二者数据流的互补。对于有融资需求的市场主体，其获得资金的方式有两种即传统金融机构和民间借贷。二者关于交易人信用体系的对接，能全面反映交易者信用情况并为二者的监管行为提供必要参考。第三，促使交易者自觉维持自身信用度。因违约行为会通过民间借贷信用系统传递到全国征信体系，对经济活动产生负面影响，能促使借款人自觉履约。
网络贷款平台自身信用系统标准化是实现与全国征信系统对接的必要条件。我国 P2P 网贷平台大多对外宣称其有自身的信用系统，能很大程度上控制交易风险，遏制违约率。但是，考察我国的网贷平台，其征信系统往往数据匮乏，并存在各个平台统计口径不统一的情况。笔者建议央行在参照我国征信相关法律制定《金融信息服务业信息采集标准》，授予网贷平台采集信息的权限，网贷平台通过统计和跟踪交易采集交易人信用信息，并按照央行的征信标准建立征信体系。
（2）准予网贷平台通过银行开设第三方资金保管账户。
目前大多数网贷平台自主保管贷款人的资金，虽然有些平台一再宣称采取分账管理模式保管资金，将客户资金存放在第三方支付平台上，但调查显示通过网贷平台交易的资金并非直接由贷款者与借款者的账户直接完成流转，而是由第三方账户的介入后，由平台根据审核情况向借款人账户分配。平台缺少监管，如果自律性差，极有可能成为非法金融机构，损害借贷双方的利益。
我国《商业银行客户资金托管业务指引》第三条规定了商业银行为客户托管资金的职能，第六条第一款规定了客户资金的范围，即包括通过网络平台交易的资金。"网贷平台交易的资金应有法律明文授权的银行托管，而非第三方支付平台".银行托管资金起到门阀的作用，仅能降低平台非法吸储和套钱的风险，又能控制洗钱、转贷的发生，还能增强银监会对网贷交易量的掌控程度，使平台风险与银行隔离，给交易人多一层保护。
4.4.3规范P2P网络贷款的市场退出机制。
由于我国网络贷款行业尚未达到成熟稳健的发展程度，网贷平台倒闭时常发生，而曾经轰动一时的"哈哈贷"破产事件为监管当局和投资者敲响了警钟。
严格的准入条件和健全的运营监管体系无法消除网贷平台的破产现象，但规范的市场推出机制，能在很大程度上保障交易人的财产利益。
（1）统一网络贷款平台退出的标准。
网络贷款平台的退出制度对于保障贷款人的利益具有很大影响，需具备严密性和可操作性的特点。网贷平台融资模式是新型金融模式之一，实践和理论界网贷平台的退出标准尚未形成统一标准。但基于其性质考量使得借鉴普通民间金融机构的退出标准和模式更为适当。"目前学术界对民间金融机构的退出标准主要存在两种意见，即分别依据不良贷款率和资本充足率".资本充足率是银行等金融机构抵御风险能力的量化指标，在当前我国金融体制和法律制度下更能满足监管需要。但 P2P 网络贷款平台是金融中介机构，其在运营方式和风险来源等方面与一般金融机构存在很大差异，因此不能简单照搬银行金融机构的退出标准。违约率对于网络贷款平台的生存发展至关重要，以不良贷款率衡量平台是否应退出市场更有利于金融市场的稳定和保障贷款人的利益。作为居间人的网络贷款平台，应以借款人的违约率作为不良贷款率计算基础，并设定一个警戒线。在违约率达到警戒线时，监管部门应向社会公众披露网贷平台营运风险及违约率，起到风险预警作用；违约率超过警戒线并达到市场退出的标准时，应启动退出审查程序。
（2）规范退出程序。
"网络贷款平台达到市场退出标准时，平台可自动申请退出，也可由监管部门宣布进入破产程序".但监管部门宣布破产前，应强制其进入破产前审查阶段。破产审查对网络贷款平台的运营状况和违约率进行全面核实，能避免监管部门启动破产程序的任意性。无论是自动申请还是宣布退出，网络贷款平台都需妥善处理贷款人利益保护问题。
4.5加强P2P网络贷款行业自律监管
英国 P2P 金融协会要求成员遵守"八个必须"和 10 项《P2P 金融运营原则》
在规范网贷行业方面发挥着重要作用，也对政府部门监管法律的出台起到了推动作用。我国小额信贷服务中介机构联席会已于 2011 年成立，并在多家机构的见证下三大发起人宜信、贷帮、人人贷签署了旨在促进信贷行业阳光规范化发展的《小额信贷服务中介机构行业自律公约》，从经营范围、人员道德、外部监督、信息披露、资金管控、利率水平、收费标准、征信系统、客户权益保护、技术支持、退出机制、争议解决方式、业内处罚等方面实现对行业的自律管理。
行业协会的成立和公约的签署对于网络贷款平台日益走向标准化具有里程碑的意义，但也应认识到，我国网络贷款行业自律组织的发展任重道远，与英国等国家还有较大的差距。我国应借鉴英国的行业协会公约，在现有条款的基础上对其进行补充完善，提高自律公约的公信力和执行力，使公约真正成为国家立法和监管的有益补充。
