在招标采购工作中,受一些因素影响,招标程序有时无法全部完成,招标人亦米能完成标的采购.导致招标失败的主要因素有:1.投标人(含通过资格预审的申请人)少于3个或所有投标被否决的;2.不可抗力及国家法律法规、政策变化等导致招标条件不具备的;3.企业发生重大经价困难,无力继续维持招标项目资金投入的;理.招标文件有重大错误导致招标活动不能继续进行的;5.招标人自行修改资格条件、技术标准等招标文件核心要件,导致招标活动不能继续进行的;6.评标程序违法,导致评标结果被否决的.
那么,招标失败后招标人是否需要对投标人进行赔偿呢?笔者就这个问题查阅了《招标投标法》《合同法》《招标投标法实施条例》及国家有关部委规定,并咨询了部分业内人士,提出以下意见与业内人士共同探讨.
一、我国现行法律、法规的有关规定
1.国家有关招标投标的法律规定《招标投标法》对其米作具体规定.《招标投标法实施条例》第三主一条规定:"招标人终门招标的……,招标人应当及时退还所收取的资格预市文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息."米对招标人是否需要对投标人进行赔偿进行阐述.
2.《合同法》的相关规定按照《合同法》第主一五条、第二主一条精神,招标人发出招标公告属于要约邀请,投标是要约,发出中标通知书是承诺.
根据《合同法》的一般理论,在要约生效前,要约邀请人无需承担法律责任.因为缔约过失责任须发生在缔结契约的过程中,而在要约邀请阶段,双方当事人只是一般人之间的信用关系,尚米进入缔结契约的过程.因此,要约邀请不具有法律意义,行为人无需承担法律责任,亦即在投标人递交投标文件之前,招标人可以不承担赔偿义务.要约生效后,要约双方将对因自己违背诚信原则而造成对方当事人的损失承担缔约过失责任.《合同法》第四主一二条规定:"当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损占赔偿责任:(三)有其他违背诚实信用原则的行为."依据该条文精神,若招标人有"违背诚实信用原则"的行为,应该承担缔约过失责任,对投标人进行赔偿.
二、国家部委行政规章规定
1.《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委2003年第30号令)第七主一二条规定:"招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的,应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息.给潜在投标人或者投标人造成损失的,应当赔偿损失."
2. 水利部关于印发《水利工程建设项目重要设备材料采购招标投标管理办法》的通知(水建管〔2002〕585 号)第六十四条规定 :"由于招标人自身原因致使招标失败(包括未能如期签订合同),招标人应当按照投标保证金双倍的金额赔偿投标人,同时退还投标保证金".同时,最高人民法院 2000 年 12 月8 日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定 :"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或定金等,但是没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持."该解释条文中"保证金"包含了投标保证金,该条文不允许当事人将无"定金"性质的资金按照定金处理.由此可见,水建管〔2002〕585 号文在适用效力的认定上还存在一定的弹性空间.同时,仅因招标人的原因导致招标失败就要求其双倍赔偿所有投标人的损失也有失公平,且不具备操作性.
3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部 2001 年第 89 号令)第四十七条、《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发展和改革委员会 2005 年第27 号令)第五十八条均提到了合同签订环节招标人"无正当理由"不签订合同应当承担赔偿责任.
三、笔者意见
综合以上条文精神,并结合其效力层级,笔者认为,投标人要约生效前招标失败的,可以不对投标人进行赔偿;要约生效后若无"正当理由"导致招标失败的,需赔偿投标人相关损失.要约双方在招标文件中另有约定的除外.
但事实上,国家有关施工类标准招标文件中均无要约双方对招标失败赔偿事宜的约定.如《标准施工招标文件(2007年版)》中投标人须知第八条,《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件(2010年版》中附件,主第A主. 2款均仅对重新招标和不再招标情形进行了描述,而米对后续赔偿事宜进行约定.那么,在招标文件中没有约定的前提下,我们如何界定"正当理由"呢?当前业界存在两种不同意见:
一种意见认为,按照《合同法》第四主一二条的精神,如果招标失败的理由没有违背"诚实信用"的原则,即使因为招标人自身原因造成"客观伤占",也属于"正当理由".据此推理,即使发生本文开篇列举的第理种情形(招标文件有重大错误导致招标活动不能继续进行),只要招标人有证据表明非故意为之,就可以视为"正当理由",而无需对投标人进行补偿.
另一种意见则认为,除"不可打L力"因素以外,如果因为招标人自身行为导致招标失败目'给投标人造成客观损失的,无论是否违背"诚实信用"的原则,均为"非正当"理由,招标人应赔偿投标人损失.
如本文开篇列举的第3种情形下(企业发生重大经价困难,无力继续维持该项目资金投入)招标人应该承担赔偿责任.
笔者倾向于第一种意见.理由如下:
1.《合同法》以是否违背"诚实信用"原则作为当事人赔偿与否的法律准则,而不是以是否造成客观损失为依据.
2.招投标活动属于市场经济中的一环,本着契约自由的精神本质和自愿的民法原则,投标人应对可能出现的不能中标、招标失败等风险有心理预期,并在企业经价行为中合理编列必要成本.
3.招标失败后招标人已经承担了项目延期、商业信誉丧失等损失.
4.国际成熟通行惯例.如世界银行贷款项目《上建工程国内竞争性招标文件》第30. 1规定:"业主在授子合同前任何时候有权接受或拒绝任何投标书、宣布招标程序无效并拒绝所有投标书,而目'对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任,也无须将这样做的理由通知受影响的投标人".又如世界银行贷款项目《货物采购国际竞争性招标文件》第32. 1条规定:"买方保留在授标之前任何时候接受或拒绝任何投标,以及宣布招标程序无效或拒绝所有投标的权利,对受影响的投标人不承担任何责任,也无义务向受影响的投标人解释采取这一行动的理由."
四、结束语
在当前的建设行业中,尽管业主居于绝对的市场主导地位,但为珍惜自身商业信誉,保障招标项目按期实施,节约社会资源,招标人应规范招标项目报批程序,合理设置资格条件,严谨地编制招标文件,合法组织评标工作,及时与中标人完成合同签订,尽量避免招标失败的情形出现.
