一、引言
跨境破产,是指含有涉外因素的破产,主要表现为在一个破产案件中,有关当事人或破产财产分别位于两个以上的国家或法域,又或是破产债权是由受域外法支配的一项交易所产生.[1]因内地与香港同属于中华人民共和国这一主权国家,所以两地之间的跨境破产纠纷有别于一般认为的跨境(国)破产纠纷,是跨法域的区际纠纷.
根据商务部在例行新闻发布会上披露的数据,内地绝大部分的境外投资是以香港为目的地,而香港也向内地投入了大量资金以发展商贸.[2]
随着两地企业的跨境商贸活动增多,区际跨境法律纠纷也开始显现,跨境破产则是其中众多问题之一.自 2008 年始,香港受全球金融危机影响,经济下行趋势明显,众多企业破产.由于不少破产企业在内地还拥有大量资产和债权,对香港方面来说,为保护本地债权人的利益,迫切需要解决两地间区际跨境破产纠纷.相对地,受港企破产影响,内地港资工厂出现大批倒闭、欠薪等问题,对内地方面来说,为避免港资工厂成批倒闭而影响社会民生,解决两地间跨境破产问题,同样紧迫.随着两地经贸交流的进一步深化,为营造更加良好的法治营商环境,两地必须对区际跨境破产问题给予足够重视,展开合作.
二、区际跨境破产中的法律争议
内地与香港之间的区际民商事法律纠纷虽然不属于严格意义上的国际私法的范畴,但是因为涉及一个主权国家内的两个不同的法域,具有涉外因素,所以两地间区际民商事法律纠纷同样要面对管辖权、法律适用、裁决的承认与执行三大国际私法问题.
(一)管辖权冲突
内地与香港的区际跨境破产案件发生后,两地法院会根据各自法域的法律规范中关于管辖权的规定来决定是否行使管辖权,此时就可能产生管辖权冲突.
1. 内地法院的管辖关于一般破产案件管辖权的确定,根据《破产法》第 3 条,"破产案件由债务人住所地人民法院管辖".具体如何管辖跨境案件,内地法院会根据实际情况变通处理.然而,变通的处理方式可能造成不公.例如,对那些登记地和主要营业场所都在香港、只有少量财产在内地的债务人来说,法院以"可供扣押财产所在地"为由进行管辖,可能会损害他们的权益.内地法院的"变通"可能既不利于管辖权冲突的解决,也不利于破产裁决被香港法院1地无其他密切联系时,内地法院不宜行使破产管辖权,以便于债务人的住所地或主要营业场所地进行的破产程序的协调与合作.
2. 香港法院的管辖与内地法院不同,香港法院的管辖以属地、属人相结合为原则.①香港法院的处理方式有利于维护本地当事人的利益,但可能会忽略了域外法院的管辖权和域外当事人的利益.例如,债务人甲是香港居民,在内地注册了一家公司并且主要在内地开展业务,若债权人乙在香港法院申请宣告甲破产,依香港法例,香港法院可以取得管辖权.但是如果香港法院对案件行使管辖存在困难,内地法院也未必会承认或执行其所作出的裁决.进一步言之,如果乙不是香港居民,只是在香港短期停留,香港法院基于乙在本地的存在(甚至在乙与香港没有其他任何实质联系的情况下)行使对案件的管辖,就有可能损害当事人的利益.因为两地的破产法律存在差异,而且均不采用"先受理法院管辖原则",所以两地法院对于如何行使区际跨境破产案件的管辖难免存在分歧.亦即,管辖权冲突在所难免.
(二)法律适用规则不明
目前,内地与香港对于如何正确适用法律来解决区际跨境破产中的程序问题和实体问题,尚无明确的规则.法院在审理涉外案件时,如果要面对并解决法律适用的问题,一般会排除域外法的适用而优先选择法院地法.因为这样有利于维护和实现域内当事人的权益.对此,有部分观点指出,审理跨境破产案件时只需要依据"场所支配行为"这一规则直接适用法院地法即可而无须考虑域外法.[3]372-373但是,该观点并不恰当.区际跨境破产涉及的内容复杂,须充分考虑程序和实体两方面的问题,仅凭法院地法来解决法律适用的争议并不符合实际.适用法院地法是解决程序问题的一般规则.但是,对程序问题"一刀切"地规定适用法院地法并不妥当.例如对于涉外诉讼文书的送达问题,要考虑到法院地和债权人所在地法律的共同规定,如果债权人所在地法律规定送达不能采用邮寄方式,法院采用邮寄方式送达就不合法.实体问题的解决更为复杂,跨境破产毕竟存在着不同环节、不同方面,管辖法院需要采取更为灵活的法律适用方法,而不应拘泥于法院地法.
(三)裁决的承认与执行困难
目前,内地与香港已就司法文书的送达、仲裁裁决的执行以及协议管辖的民商事案件判决的承认与执行达成了有关安排文件.然而,这并不意味着两地区际民商事纠纷中的法律冲突问题已经一劳永逸地得到解决.[4]一方面,已达成的三个《安排》文件的科学性还有待于司法实践的进一步完善;另一方面,《安排》对相互承认与执行民商事裁决仍然限制于较窄范围,②而对于两地间区际跨境破产案件裁决的承认与执行问题,尚未提出任何可行方案.
但是,从两地以往的司法实践来看,两地相互承认与执行区际跨境破产的裁决是可以期待的.长期以来,境外法院极少会承认与执行内地法院作出的破产裁决.这一被动的境地直至 1999 年才发生显著的改变.1999 年,香港高等法院对"广东国际信托投资公司破产案"作出判决.该判决是首个承认内地破产程序域外效力的判决,意义重大.[5]这一判决充分说明,尽管在法律体系和法律理念等方面存在差异,香港法院承认内地法院的破产裁决并没有显著的法律障碍.而根据《破产法》第 5条的规定,内地法院可以在一定条件下承认和执行境外法院的裁决,③换言之,内地法院承认与执行香港法院作出的破产裁决也不存在显著的法律障碍.
三、区际跨境破产合作的设想
内地与香港可以协商建立专门的合作机制或合作框架来应对两地间跨境破产纠纷,对上述区际跨境破产中的主要法律争议作出合理、妥善的安排.
(一)协调管辖权
1. 区分确定管辖权即通过区分和识别区际跨境破产案件所涉程序是主要程序或辅助程序来确定如何行使管辖.主要破产程序是指,债务人主要利益中心所在地法院实施的某项破产程序;辅助破产程序是指,主要破产程序所在地的破产管理人向有关的域外法院申请启动具有辅助性质的破产程序,并指定一个该辅助程序所在地的破产管理人对域内的相关破产财产进行管理并移交给主要破产程序所在地的破产管理人进行清偿.采用区分确定的方法有两大优点:其一,在两地法制存在明显区别的状况下,尊重并确保了债务人主要利益中心所在地法院对区际跨境破产案件所享有的管辖权;[6]其二,辅助程序的开展可以保护债务人的财产不受个别债权人的查封或扣押,从而有利于在重整或和解程序中对财产进行统一管理,以确保对所有债权人的公平合理的待遇.[7]
2. 采用先受理法院管辖原则确定管辖权如前所述,由于内地与香港目前均不承认跨境破产的"先受理法院管辖",造成在跨境破产中,数个债权人对同一债务人分别在内地与香港提出破产申请,引起管辖权冲突.对此,两地法院应改变现状,考虑采用"先受理法院管辖原则",应对"一事两诉"的状况.以内地为例,可以通过专门解决与香港司法协助问题的司法解释规定,若债权人首先在内地法院提出破产申请,并符合内地法院受理破产案件条件的,内地法院享有管辖权;如果香港法院已先行受理,而债务人住所地、主要营业地或主要财产所在地均不在内地的,则内地法院应驳回债权人的破产申请.[8]
从长远来看,两地须积极协商完善区际跨境破产案件管辖权的立法,以减少或避免管辖权冲突,并加强两地法院的信息沟通和定期交流,为解决区际跨境破产共同努力.
(二)采用分割制确定法律适用规则
跨境破产的法律适用问题较为复杂.对此,应当根据实际情况,采用分割制,依据不同的法律适用原则指引准据法.
1. 对程序问题的分割跨境破产中的申请、宣告、清算等程序问题基本上可以适用法院地法解决.然而,程序问题并非均可依此规则解决.例如,债权人身在香港或是香港居民,其申报债权的期限和方式适用香港法律才较为妥当,因为这样有利于减少该债权人申报债权的困难.因此,对于跨境破产的程序问题,内地与香港不应过分强调适用法院地法,应该从方便两地合作的角度出发,判断具体问题是否应适用法院地法、是否需要进行分割从而正确适用法律.
2. 对实体问题的分割
(1)对于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用,应适用法院地法.[9]由于破产债权必须通过破产程序来行使,尤其是涉及到债权的申报、调查和确认以及分配等程序性事项,只能通过破产宣告地法院来进行,因此,适用法院地法简便易行.
(2)与破产财产有关的权利的法律适用,如债务人对抗债权人的抵消权和否认权等,应依法院地法或支配主债权的法律.一般而言,此二种法律与破产抵消权和否认权联系最为密切.
(3)关于破产财产的法律适用,对于破产财团范围应适用法院地法,对于破产财产之动产与不动产的识别、破产财产的估价、变价及识别,应适用财产所在地法.
3. 对辅助程序的分割辅助程序也涉及实体内容.因此,为配合有关辅助破产程序的规定,对辅助程序的法律适用亦应加以分割处理.对辅助程序的分割方法,可以规定开始辅助破产程序的法院,在程序问题上适用"辅助程序法院地"法,但在实体问题上应适用"主要程序法院地"法.当然,对于内地与香港而言,如此适用法律的规则的前提是,适用对方法域的法律不应损害己方的公共利益.
(三)达成相互承认与执行裁决的安排
内地与香港相互承认与执行区际跨境破产裁决能够寻求的途径只有两条:其一,本地法院作出判决后,当事人在对方法域的法院重新提起破产程序或者参加已经开始的破产程序,在对方法院作出判决后按照该法院地的执行法律予以执行;其二,两地协商达成有关安排或框架文件.前者将导致平行诉讼大量出现,增加两地债权人的诉讼负担,浪费两地的司法资源,并不可取.相较之下,后者显然是首选.
无可否认,两地承认与执行民商事判决的磋商艰难而漫长,而且两地破产法存在较大差异.所以,跨境破产问题不应放在民商事案件司法协助的框架内协商,应独立出来成为一个专门的议题.两地可以通过协商,结合本地实际情况,形成专门的关于承认与执行跨境破产裁决的安排或框架文件.这个文件可以是有限度的,循序渐进的.文件可以对两地相互承认与执行裁决作如下条件设置:(1)根据作出裁决的法院地法律(下称"裁决法院地法"),该法院对案件有管辖权;(2)根据裁决法院地法,裁决已生效;(3)该裁决不得损害内地或香港的公共利益;(4)裁决法院地的破产法本身有关于域外效力的规定.
经审查后,法院将决定对符合上述全部条件的裁决予以承认,对需要执行的裁决发出执行令.若不符合以上任一条件的,将决定对其拒绝承认或拒绝执行.
参考文献:
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[2]刘一震.商务部:香港成内地最大境外投资来源地 [EB/OL]. (2012-06-26) [2014-08-15].
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[4]张宪初,菲利普?斯马特.万事开头难--《内地与香港相互认可和执行民商事判决的安排》述评[J].北大法律评论,2007,(2):504-531.
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