一、问题的缘起
全球经济不断繁荣发展的同时也伴随着危机，1973 年、2008 年等多次全球性经济危机的爆发使更多的学者逐渐把目光投向了经济危机应对及相关研究上来，以期应对周期性的经济变化带来的困境与机遇。在法学领域，为了适应经济发展的周期性规律，更好地使国家经济平缓度过经济危机所建构的不景气卡特尔制度就应运而生。但由于不景气卡特尔适用时期的特殊性、除外范围的广泛性，使得不景气卡特尔的除外条件相较于传统的卡特尔而言，它是对“某个行业的生产者之间达成”的横向协议的直接豁免。因此它对于市场的影响是直接的，牵涉范围是广泛的，如不慎重把握甚至会对整个市场带来极大的危害性影响，如使危机后的市场被寡头企业垄断，会大大提高市场进入壁垒，阻碍该行业危机后的重整，也影响行业的技术革新，损害消费者的经济福利〔1〕。
现实的情况及不景气卡特尔自身的特性决定了不景气卡特尔的适用是必要的，也应是审慎的。不景气卡特尔虽在我国《反垄断法》第 15 条已有规定，但在现实执行中面临着以下困境: 首先，从现行法律规定来看，无论是我国《反垄断法》、欧盟的《欧共体条约》等反垄断立法都对于经济危机时卡特尔出现的卡特尔规定了除外条件〔2〕。但这些规定的条件都是概括性的，且具体的适用时间等也未作详细规定，这使执法者很难提炼出能落实到细节的操作方法，让不景气卡特尔的认定、适用难以在实践中得到实现。其次，从理论界的研究情况来看，虽然对于标准化卡特尔、结构性卡特尔已经有了较为详实的研究，但对于专门的不景气卡特尔除外制度的研究却很少。由于不景气卡特尔相对于传统的卡特尔除外制度有其独有特点，因此对于不景气卡特尔的理论研究难以满足实践中现实的需要。因此，本文将针对不景气卡特尔特点，对其进行分析，从而为不景气卡特尔在我国实践中的应用提出合适的、可操作性的方案。
二、不景气卡特尔的内涵
作为反垄断法中的一个重要的制度，不景气卡特尔是指因市场经济存在着周期性的经济危机，在经济不景气时期，生产者之间可以达成以克服经济危机为目的、以限制生产量与销售量为内容的协议〔3〕。
因此，不景气卡特尔实则为经济危机这一特定环境下的卡特尔在反垄断执法环节中一个重要的除外制度，是在特殊情况下对垄断的放任或者是支持，它的存在建立在反垄断中“竞争”与“垄断”的平衡之上〔4〕。虽然反垄断法多是对有效竞争的保护，但在经济现实中，重视竞争是因为它提高了效率，因此，在不景气卡特尔制度中所体现的竞争与垄断的关系，并不是完全对立的，竞争只是一个手段而不是目的，只要垄断可以增进效率，就应当被容忍甚至被鼓励; 效率是反托拉斯法的终极目标，而竞争只是一个中间目标〔5〕。虽然有时中间目标与终极目标很近，但他们并不等质，因此，法限制或鼓励一个垄断行为取决于: 一个被指控的行为对效率影响的测度，正是由于这样的立法价值以及立法目的才使得不景气卡特尔这一制度在许多国家被采纳及认可。该定义虽然看起来很简单，但在实际衡量卡特尔性质时会有许多问题出现。
(1) “生产者之间所达成的协议”。以中国《反垄断法》第 15 条规定来看，不景气卡特尔对主体的限制，只有生产商品的经营者作为实施不景气卡特尔的主体，而作为产品扩散的销售者却被排除在外〔6〕。在整个经济活动中，以联合限制竞争行为当事人之间的经济关系为标准，垄断协议常被分为横向垄断协议和纵向垄断协议，而在不景气卡特尔中通常是两个或两个以上的同一相关市场上的经营者或生产者之间达成的协议，由于横向垄断协议当事人原本就处于一种竞争的关系中，所以横向协议对整个市场秩序的影响是直接的、严重的，因此也是各国重点规制的对象。在美国等发达国家，对于横向协议的适用本身违法原则，其豁免条件是及其严格的，因为横向协议几乎总是有限制竞争的倾向和本性〔7〕。正是由于不景气卡特尔是针对横向垄断协议的一种特殊除外适用，因此不景气卡特尔在实际适用中争议颇多。
(2) 在“特定的经济危机时期”。经济危机的出现是由于资本生产不合理地扩大，资本主义不是在需要满足额度要求停顿时停顿，而是在利润的生存和实现要求停顿时停顿。结果造成了劳动者有支付能力的需求落后于整个社会生产的增长，商品卖不出去，造成了生产的相对过剩〔8〕。但由于资本主义以及市场本身的局限性，市场难以在短时间对其自身进行调节，这就使得政府的干预变得必要。
政府基于限制或避免失业、促进创新、促进生产力改进、稳定物价等一系列社会原因而进行了主动的干预。不景气卡特尔正是政府干预的一种非常手段，由于其对市场影响的直接性和高效性，这甚至可以称得上是让国家走出经济危机的一种捷径，但正是由于其威力的巨大，有时反而又会阻碍经济的恢复。
所以不景气卡特尔的适用处于一个尴尬的境遇。
(3) 不景气卡特尔主要“以限制生产量与销售量”为内容。不景气卡特尔是在特定的经济危机时期出现的一种除斥适用，不景气卡特尔正是为了解决经济危机时所面临的产能过剩等情况，因此，不景气卡特尔的内容主要是以为解决“相对的产量过剩”为目的而展开的〔9〕。但由于不景气卡特尔的除外适用具有其特殊性，因此在设立不景气卡特尔时做出了严格的限制，以避免解决产量过剩后对市场经济本身的发展造成新的破坏。就中国《反垄断法》第 15 条的限制性规定而言，在认可要件方面就规定了积极要件与消极要件，包括: “为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”; 消极要件包括“不会严重限制相关市场的竞争”，“不会损害一般消费者和相关经营者的利益”。
(4) 为了解决经济危机所达成的不景气卡特尔。根据卡特尔协议的内容大概可以分为以下几类: 第一，基于一些“公平”的价格达成协议，避免一些企业退出市场; 第二，限制销售与产量的协议; 第三，降低产能的协议。虽然其主旨目的相同，但不景气卡特尔的类型及表现形式是多样的，且由于卡特尔都是具有内在隐蔽性，从外部是很难发现的。因此不景气卡特尔，在实践中为了更好限制不景气卡特尔的滥用，对于举证责任各国都做了严格规定。如我国就规定: 不景气卡特尔的除外适用的举证责任是由被告承担，因此也可以大大限制了经营滥用除外适用的机会〔10〕。由于严格限制了被认可的条件，大大降低生产者利用不景气卡特尔的除外适用进行不正当竞争的可能性，而只是作为度过经济危机的手段。
三、不景气卡特尔的经济学分析
对不景气卡特尔存在的意义，历来公认的理由是: 在经济危机越发严重的状况下，市场功能失灵，特定的产业遭受毁灭性打击，在短时间内的生产过剩导致了大批企业的破产，从而社会缺少了维持必要生产量的生产企业，并且会祸及与之相依的其他行业，经济危机后造成国民经济的严重损失，失业、物价上涨等现象也会给消费者带来巨大的损害〔11〕。而不景气卡特尔之所以被接受，是因为在经济萧条的情况下，此时的卡特尔可以避免恶性竞争，防止一些产业出现低于成本销售的现象，维护一个“合理”价格。
既然不景气卡特尔除外适用于经济危机这一特殊时间，而其之所以存在是因为经济危机中生产者无法平缓过度。但以上的理由却忽略了经济危机时期的市场是否确切需要卡特尔这种形式的人为干预。因此讨论不景气卡特尔存在的理论基础就在于: 经济危机下人为干预的必要性，经济危机出现的市场失灵已经无法由市场自我恢复。
因此，经济危机时的经济困难是否已经严重到需要市场调节以外的方法来调节市场就成为了不景气卡特尔能否存在重要的决定因素。
第一，经济信息不对称理论。首先，竞争机制在面对不同程度的信息不对称所引起的经济困境时，所需要消耗的时间长度是不同的。这就意味着，当一个国家的某个行业甚至整个产业面临严重危机时，国家的实体经济或者是国民需要有承担这一漫长调整周期的能力，并且这种恢复周期的长短并不是可以预见的，短则一年长则几十年的调整周期对整个国家和国民都是一种极具心理高压的挑战。当整个行业面临严重危机时，可能带来的高失业率会引起民众的愤恨及社会的动荡，国家则可能为了转移国内的矛盾，开始对外侵略，而战争的大消耗，对于其本国的发展还是他国的发展都是极其可怕的。因此在现实生活中，面对经济危机如此严重的市场失灵的情况时，并不具备客观的条件来允许市场机制自身漫长的自我恢复。
其次，在已有的信息不对称的情况下，竞争有时会付出很高的代价，产能重复，加剧经济危机的恶化〔12〕。虽然面对经济危机下的价格下降会引来经营者的担心，但与此同时它们又希望可以在此机会下能长期的扩大自己所占的市场份额(这与第二点分析的大企业会用尽各种手段扩大市场份额相吻合) 。经过大规模的经济萧条，未来需求量会急剧增大的趋势是必然的，因此此时各经营者会希望其他经营者减少投资而只有他独自扩大投资规模。
但是由于信息的不对称，当市场出现某一现象时，所有的经营者很有可能对其做出相同的反应，因此，信息不对称的情况下，局部的市场反应过烈，会造成整个市场的产业过剩，本来就已经面临的经济危机，会因为信息不对称而加剧，进而将导致新一轮更加剧烈的价格下跌。
第二，规模不经济。一旦规模经济效益被滥用，而且进入一个行业有一定的门槛，会为制造垄断利益提供方便。规模经济的形成不仅要求数量的方面，更需要规模经济中形成的企业具有足够的效率，市场淘汰机制是将非效率的企业与设备从市场中排出以使市场的发展持续具有活力，规模经济从某种角度是对垄断性的合理应用，但垄断的原因除去由技术先进而形成的自然垄断以外，还有很多因为行政、政治等因素而产生的垄断，这也正是规模不经济的原因，原本应由高效企业的组成的经济体，一方面因为低效率的企业盲目进入，使原本就缺乏的资源无法得到有效配置，导致恶性的过度竞争; 另一方面因为行政垄断使得一些本该被淘汰的国企，在政策支持下继续存在，使得产业组织的发展严重滞后，造成了规模不经济的状况。
在经济危机的情况下，由于经济形势的恶化，中小企业无法充分利用规模经济来度过危机，而大企业却有更强大的经济作为后盾，甚至一些高效率的中小企业都因为资金限制等原因被淘汰。在经济危机这一特殊的经济时期，中小企业被排挤出市场的可能性变得更大，这无形中为真正的大型垄断企业扩大市场占有扫清了道路〔13〕。如果不进行任何干预任由市场机制的发展，到经济危机结束后，我们面临的局面是一大批垄断性质的大企业，而可以与之抗衡的中小企业此时的生命力在经历过经济危机后也变得微弱，在此时再来对中小企业进行扶持，限制垄断企业的发展就变得更加不容易了，这也将极大的损害消费者的权益。
第三，不完全竞争市场产品的可替代性。一方面，在不完全竞争市场中，产业出售的产品是可替代产品，那么产业中的每个企业都会努力使销量最大化，从而加大广告等可变成本的比例，而广告的效用仅仅是改变销售者彼此之间的销售量，并没有从根本扩大社会整体需求，难以从根本解决经济危机下供需不平衡的问题〔14〕。但经济危机产生的根源是需求与产出的失衡，一味的扩大宣传而不是做出让利等其他方法刺激消费，无法从根本上化解经济危机。
另一个方面，资源配置是由不同企业的相对成本而引起的。成本加成(p － mcp) 旨在衡量一个垄断的程度，成本加成越趋于一致，竞争越是开放，所带来的经济效益越大。但在不完全竞争市场中，行业与地区具有显着差别，各个商家的成本不尽相同，在已有贸易壁垒的作用下，成本加成的微弱差异会被放大，加剧各个厂家间的恶性过度竞争，在经济危机的情况下，这样的资源配置扭曲会被加剧〔15〕。不景气卡特尔的成立使得企业共度危机作适当的缓解成本之间的差异，使成本加成尽量趋于一致，降低已经形成的贸易壁垒，从而在不完全竞争市场中获得充分的资源流通，达到资源的最优配置。避免在经济危机中不当的资源使用及盲目的重复生产，对企业而言可以将在互相竞争的过程中花费资金用在改善销售手段以外的地方，真正地改进技术。实现市场机制淘汰作用所要真正达到的目的是为了提高技术创新，促进整个社会技术变革的良性发展，将效率滞后的企业与设备从市场中以淘汰的方式加以排除。
四、适用不景气卡特尔的可能性———比较法视角
为了更好地认识、改进本国法，从比较法的角度研究是必不可少的，尤其是不景气卡特尔这一在特殊的经济背景下产生的反垄断制度。由于各国的研究都处于态度不明的探索阶段，而在我国对不景气卡特尔立法与实践均远落后的情况下，对美国与欧洲各国相关问题的研究就显得尤为重要。
欧盟在第二次石油危机之后，由于日益增加的国际竞争，结构性的生产力过剩更加严重了，由此一些行业面临着更长远的生产率衰退。欧盟在评估卡特尔的时候逐渐开始采纳经济限制的观点，以更宽容的态度对待经济危机中出现的不景气卡特尔〔16〕。随着经济危机屡次爆发，大企业生产力减退、小企业难以生存而导致的消费选择变少及失业率上升等多种社会问题，给欧盟各国敲响了警钟，但由于欧盟各国最早签署的《罗马条约》中并没有包括任何关于不景气卡特尔的条款，使得欧盟委员会很难完全依据《欧盟运行条约》进行规制。所以，最初委员会仅是通过减少对不景气卡特尔的罚款，从而间接认可这一卡特尔形式。
从立法来看，德国立法、《罗马条约》以及《巴黎公约》对于经济危机中存在的卡特尔的态度是大相径庭的: 德国法规以允许结构性卡特尔的存在的方式而对不景气卡特尔持一种宽容的态度〔17〕。而《巴黎公约》虽然并没有采纳不景气卡特尔的除外适用，但却允许行业协会等机构介入从而维持最低价格。而相反的是，《罗马条约》对卡特尔的认定规定了更为严苛的方法，并且不包含任何明确的关于不景气卡特尔的规定。
在实践认定中，欧盟委员会对于不景气卡特尔的态度在不同时期也有着显着地变化。最早的欧盟委员会的竞争政策注重于提升消费者福利，其1971 年发布的欧盟委员会首个竞争政策规定: 竞争政策致力于维持以及创造有效的竞争条件，无论是私人企业还是公共企业，从而实现资源的创造最大化的经济效益，尤其是消费者的利益〔18〕。而到了70 年代末，棉纺行业面临着过剩的生产力及减退的需求现状的巨大压力，欧盟委员会迫于经济压力，也开始放松卡特尔的认定条件，欧盟委员会工业专员 Etienne Davignon 以及委员 Raymond Vouel 建议为了在危机中生存，制造商应该合作。美国受困于《谢尔曼法》第一部分的规定，不能在经济危机中采取联合的方式。而依据《欧盟运行条例》101(3) 条不景气卡特尔现在仍无法豁免，这使欧洲面临同样的困境。基于这一提法，两人积极建议修改《欧盟运行条例》101(3) 的草案以使得企业间能够通力合作，共度时艰。但这一主张却遭到委员会其他成员的强烈反对。最后讨论协商后，1978 年委员会宣布: 对于时间在一到五年间的不景气卡特尔可以不适用于《欧盟运行条例》101(1) 条，从而在除外适用的基础上仍限制规定，不景气卡特尔仍不能直接限制出产、价格以及市场划分〔19〕。1978 年的 Man-made Fibres 一案正反应了修改所带来的变化，虽然人造纤维行业的协议得到了豁免，但却是在协议的企业删除了所有的涉及产量、销售及价格的商业条款之后。可见，不景气卡特尔虽逐步得到认定，但仍有颇多限制条件〔20〕。在此修改以后，欧盟委员对不景气卡特尔一直都持有一种认可但谨慎的态度，在 101(3) 条的基础上不断完善、充实。在欧盟委员会第 23 个竞争政策中指明: 一个旨在消除生产力过剩的协议被豁免的前提是需要适用于整个行业，且不得固定价格或数量，不得损害公司的自由决策权。在 Metro 案中法官把维持就业率纳入了不景气卡特尔认定的范围之中〔21〕。与此相似的是，在 Walt Wilhelm 案中，把卡特尔协议所制造的消费者利益作为认定卡特尔的重要指标。法官明确指出，消费者获利的标准需要满足，从长远来看消费者仍可以在竞争的市场中获利，而在短期内，消费者并没有被完全剥夺产品选择的自由。
因此在欧盟实践中，虽有少部分案件是依据《罗马条约》获得减免，但多数的不景气卡特尔的案件的除外适用是依据《欧盟运行条约》101(3) 条。
以下将结合《欧盟运行条约》101(3) 条具体的操作情况来探讨我国不景气卡特尔的实践方案。
五、不景气卡特尔实践中的适用方案及其考量
虽然在美国等国家对于横向协议多适用本身违法原则即指反垄断违法执法或司法机关根据垄断行为本身来判断其违法与否，而无需考虑该行为对市场竞争是否造成实质性的损害。但不景气卡特尔本身就是横向卡特尔本身违法的一种突破性的除外制度，经济危机时期的卡特尔对于市场竞争与效用就具有双重效用，因此对于其的认定应当采用与本身违法性原则相对的合理性原则，考虑卡特尔在具体案件中的情况分析，平衡效益与价值，处理好不景气卡特尔这一制度中，竞争与垄断的关系，着眼于对竞争造成的实质后果。
以合理原则来认定垄断行为，须从行为目的和行为后果两个方面进行分析判断，因此对不景气卡特尔在实践中的考量的时候要从行为目的和行为后果两个方面分析。
(一) 行为目的
行为目的的考量主要是考察不景气卡特尔形成时，达成协议的生产者之间的主观意图，分析企业是否真的是以克服经济危机为目的。
在 2008 年“欧盟 BIDS 案”中的爱尔兰牛肉加工协会，就是为了克服经济危机的冲击从而形成卡特尔被欧盟法院豁免的典型案例。该案中，爱尔兰农业与食品部设立的牛肉特定部门认为牛肉加工业应消除过剩产能，于 2002 年成立由 10 家最大的加工企业组成 BIDS(牛肉加工企业协会) 。同时BIDS 组织中的企业，达成的协议如下: (1) 为实现降低产能的目的，一些牛肉加工商退出该行业，另一些则继续留在该行业。留下的企业对每头被屠宰的牛，向那些离开的企业支付一定的费用(2 欧元，10欧元) 。(2) 对离开的企业未来的行为、土地及设备附加一定的限制: 不竞争条款、工厂关闭、禁止其用于牛肉加工的土地、设备卖给留下来的企业或者爱尔兰以外的买家。该部门的 BIDS 占整个市场过剩产能的25．3%，其形成很明显与“《欧盟运行条约》第101 条 1 款: 禁止那些目的或效果是阻碍、限制或扭曲共同市场竞争的协议”的适用有所抵触。但正是基于这些协议的内容的经济分析及其对于企业的主观目的的认定，法院决定援用了第101 条3 款规定一些101 条1 款所禁止的反竞争协议可以得到豁免，被豁免的协议必须符合 4 项条件: 产生效率、惠及消费者、不可或缺性、没有消除竞争。
企业达成协议的主观目的的判断是困难的，但在“欧盟 BIDS 案”中，欧盟法院根据的在判案当中很明显对于“产出效率”及“不可或缺”摆在了一个重要的位置，可以看出在认定主观是否善意时，很大程度可以从是否具有不可或缺性这一点进行论证。但与之相比，与中国《反垄断法》第 15 条对于不景气卡特尔的规定却并没有对于必要性，不可或缺性进行详述的规定与阐述。
因此，在考量不景气卡特尔的主观目的时，必须考虑该协议是否具有不可或缺性，将其加入中国的认定条件之中。这种不可或缺性分为三个层次:
第一，整体的协议安排对于实现所主张的效率必须是不可或缺的，不是单纯的以降低产能为目的，即人为的制造短缺从而提高价格来获利。第二，在适用卡特尔协议这种方法的时候，要考虑是否存在同样能够实现效率的经济上的方法，且这一方法对竞争更少的限制? 最常见的就是通过促销等价格调控来实现需求的扩大，用市场机制本身的价格杠杆恢复市场的平衡。提高能否在合理的期限内完成这样的一种经济的调整。第三，特定企业，如石油等特定行业内的企业，能否通过降低自身的部分产能来度过经济危机? 在这些特定行业内，一家公司基本决定了整个全国市场的走向，因此对该企业的整顿就足以决定该国整个行业的兴败，只要从该企业入手，就无需再由其他企业的协议来解除面临的危机。
(二) 行为后果
行为目的是认定不景气卡特尔符合除外性要求的基础，但在符合行为是为了避免经济危机的影响的前提下，更应该观察卡特尔行为对于竞争以及市场带来的实质影响再来判断该行为是否合法，因此，在分析不景气卡特尔是否符合除外要求时，还应该从以下几个方面进行考量。
1． 公共利益
不景气卡特尔是在经济不景气时期做出的应急性手段，从而减少经济危机对经济造成的破坏性影响，使各企业共度时艰。因此，不景气卡特尔是否违法的分析重点就落到了其是否能在经济危机特殊时期有效对“公共利益”、“消费者福利”进行保护。
第一，“限制销售与产量的协议”的不景气卡特尔，对销量及产量限制达成协议的认定应着眼于是否有助于企业减少在非生产成本的投入，把更多精力花在技术革新等事项上来，减少不是为了提高整体供给量所付出的成本; 行业内的竞争并不会把扩大整个社会需求作为己任〔22〕，而是致力于单个企业的市场占有率的扩大。企业有优劣之分，总会有企业可以在竞争中取得优胜，并扩大该企业在行业中的占有率。但这无疑对扩大社会对于一个行业的需求并没有实质性的帮助，因为余下的企业由于其生存空间的缩小，就会面临迅速淘汰。此时单个企业为扩大其行业占有率而进行的非生产性的改进，并不能从根本扩大需求，而只是以挤占其他企业生存空间的暂时胜利。这种非生产性的成本的付出，在经济危机时期，无疑是一种资源的浪费。
第二，基于一些“公平”的价格达成协议的卡特尔，应侧重分析该协议是否为避免一些有效率的中小企业退出市场起到积极作用。经济危机会加速企业的淘汰更新速度。而在特殊经济环境中，被淘汰的企业并不一定都是低效的，因此这并不能完全发挥竞争的功效，甚至会让一些新兴高效的企业由于资金的薄弱，无法与固有的享有规模经济的企业抗衡而离开市场，面临这样的淘汰，无疑对整个经济的发展是有害的。价格协议可以避免一些大公司滥用其已经获得的规模效益而盲目压价以占领市场，提高整个行业的门槛，使得一些新兴发展的企业不得不退出市场〔23〕。“公平”的价格可以使中小企业度过时艰，在经济危机中得以生存，并在之后得到有益的发展，只要保护各种有效率的企业的生存发展，才能使危机过后的所面临的局面不是数家大企业垄断的场景，从长远来看，这是有益的。
第三，对达成降低产能协议的不景气卡特尔应着重分析对减少不必要的重复生存是否有显着作用。不景气时期，出现生产过剩而需求相对短缺的状况，产品价格跌落。但实力雄厚的经营者一方面担心供应过剩带来的价格下降，与此同时又希望能长期地扩大市场占有份额。对经营者而言，面对不景气时的需求短缺，仍会预测此后扩大将来需求，以及此时占领市场的长久性，因此他会加大生产投入。当然他希望其他的经营者少投资，而自己扩大投资。但在信息没有绝对差的经营者之间，其他的竞争对手同样也会有这样的预测。各个经营者都按照自己的预测增加投资扩大生产量，那么整个行业的投资会过剩，生产过量、价格下跌的情况会进一步加剧。而之所以导致这一恶性循环的原因是各经营者只将自己将来的市场占有份额作为行动的目标，却没有考虑到整个产业的资金过剩。因此在决定投资量时，供给过剩的情况下，通过卡特尔来达成降低产能的协议，来控制信息不对称所带来的重复生产，将以卡特尔来支撑价格的回落的低点，不至于造成整个行业因为重复生产而引起的产能过剩，以至于整个产业的崩盘。
2． 经济效率
对获得效率采取一些更具体的测量措施，无论是基于对有效竞争的保护，还是效率的直接追求，反垄断法的规定都是为了人们可以从中获得利益。
因此协议必须产生效率，而对于垄断效率的测度，关键在于知道哪些工厂将退出市场，从而确定将离开的工厂是高效还是低效。首先我们不得不承认被淘汰的企业不一定就是低效的，可能只是由于缺少足够庞大资金的周转或是缺少规模经济的支持。
因此在经济危机中，面临大量企业的淘汰，如果只是正常的市场机制优胜劣汰的作用，我们大可不必去干涉。一方面，当面临大批优质企业流失时，企业为了生存而达成卡特尔协议，形成中小企业的优势互补的强强联合以抵抗经济危机的挑战，这无疑对于避免不景气时期大企业的继续对市场的不断扩张是有积极意义的。另一方面，对于在经济危机前就不断出现亏损，而亏损的原因不是经济危机时期所出现的需求急剧减少等客观原因引起的，而是经营手段或技术落后引起情况时，对此种企业的扶持发展对整个行业的效率却并不能提高，甚至会挤压优质企业的市场及资源，因此对于这类企业就不需要加以不景气卡特尔的批准。因此，不景气卡特尔是否有效及如何发挥最大功效的重点就在于对于何种企业进行批准，这也变为对企业效率。
3． 时间限制
不景气卡特尔的实行必须有一定的时间限制，不景气卡特尔的形成是由于不景气时期，企业选择共度时艰的一种选择，根据上述的分析，它在一定程度上都可以起到提高经济危机时期企业效率这一作用，但由于不景气卡特尔常常是以横向垄断协议的形式出现，而横向垄断协议当事人原本就处于一种竞争的关系中，所以横向协议对整个市场秩序的影响是直接的、严重的。如果长期使用该种手段，由于个体企业对整个市场信息的获取是有限的，所以不可能长久做出最有效率的决策，甚至会因为横向的垄断，不合理的提高收益，减少消费者的获利，这种不自然的经济发展形式必然会阻碍市场自我调控力的发挥。
因此在利用不景气卡特尔的时候，可以根据每次经济危机持续的时间而限定不同的长度: 当经济危机只是局部性的(如 1998 年的亚洲金融危机) ，这一经济波动并没有持续很长时间，并且它的影响很集中主要是对于金融类的行业的打击，因此可以把卡特尔的时间限制在 3 年并且对于不景气卡特尔适用的行业也可以有所限制; 而当经济危机是属于全球性时(如 30 年代的或是 2008 年的全球经济危机) ，面临经济不景气全球性的影响，甚至在 30年代还引起了世界范围的战争，这一类型的经济危机就需要更多的政治、经济等手段进行调控，因此它的时间也就可以适当的延长，一般可以规定为五年。对于不景气卡特尔时间的限制，在规定的同时，还可以规定当期限到了的时候，企业有权向相关的行政机关申请延长，这样的规定可以使得时间的限制变得更为灵活，以面对不同情况的经济局面。当然，“时间限制延长申请”的批准必须具备严格的审核程序以避免权力的滥用。
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