自 20 世纪 80 年代,随着新兴经济体的迅猛发展,国有企业在全球经济体系中展现出强大的发展势头.以美国为代表的发达国家认为,国有企业凭借其国有身份获得了补贴、低息贷款等方面的优惠.同时,由于现代公司治理结构不到位,为国有企业从事缺乏经济合理性的活动提供了诸多方便,获得了相对于私营企业的不对称竞争优势,从而对正常国际经济竞争秩序构成威胁.在这样的背景下,近年来,美国竭力通过跨太平洋伙伴关系协议(TPP)下的国有企业规则对其加以限制,并取得了实质性进展.在美国主导下,TPP 很有可能成为新一代国际经贸规则的范本,该协议推出的国有企业规则具有很强的示范作用和溢出效应.鉴于此,无论中国将来是否加入 TPP,分析 TPP 拟推出的国有企业规则特别是其中的重点条款对中国的影响,并提出符合中国国情的应对之策,无疑具有重要现实意义.
一、对国有企业定义带来的冲击力大,中国应持反对态度
国有企业的定义关系到整套规则的规制范围,因此是谈判各方争议的最大焦点之一.何谓"国有"?是按照字面的意思,国家 100%所有,还是表决权超过 50%,国家掌握决定权就算国有?或者如日本商法规定只要出资达到一定水平即可?对此,各国的规定大不相同.按照目前可知的信息,美国拟在 TPP规则中采用其在《美国-新加坡自由贸易协定》下关于新加坡国有企业的定义,即指具有有效影响力的企业.
①按照该协定附件 12A,有效影响力是指政府的表决权在 20%以上.而且,即使国家不直接所有,通过国有控股公司或其他国有企业间接所有的表决权,也要加算在内,定义非常复杂.但该标准目前遭到越南、马来西亚、新加坡等国的强烈反对,因此最终结果如何,尚需等待各方博弈.对中国而言,如果"国有"的含义最终采纳美国以 20%股权为下限的有效影响力标准,冲击将相当大.一方面,中国现行立法并没有对国有企业作明确界定.而相关政府部门出台的规范性文件对此也规定不一,例如财政部认为国有企业首先包括国有全资和国有绝对控股(50%)企业,至于国有股权相对控股的企业,尚需认真研究以提出具体的判断标准.
②而国资委、财政部、劳动保障部、税务总局的相关文件只定义了国有大中型企业(国有单位),认为是指国有及国有绝对控股(50%)的企业.
③另一方面,在实际过程中,国有企业绝非限于国有及国有绝对控股(50%)的企业.据统计,截至 2012 年底,中央及其子企业控股的上市公司共 378 户,其中非国有股权比例已超过 53%.地方国有企业控股的上市公司681 户,其中非国有股权比例已超过 60%.〔1〕(P.23)进一步讲,按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,当前和今后一个时期,国有企业改革的重点环节之一是加快国有企业股权多元化改革,进一步优化国有企业股权结构.除了涉及国家安全,涉及国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有企业,可以保持国有独资或国有绝对控股外,其他领域的国有企业均可保持国有相对控股或参股形式.
这样,如果采用美国以 20%股权为限的有效影响力的标准,会使更多的中国国有企业被纳入调整范围.对此,中国应坚定的持反对态度.事实上,就全球范围来看,美国的有效影响力标准(20%以上股权)也是非常严苛和超前的.举例来说,OECD 对国有企业的定义是"占有全部、多数所有权或重要的少数所有权由国家掌握重要控制权的企业."世界银行政策研究报告对国有企业的定义是:政府拥有或政府控制的、从产品和服务的销售中创造主要收入的经济实体.瑞典、芬兰等国对国有企业的界定是:凡属国家资本占企业资本的 51%以上的国家股东所履行所有权的企业.④从中可以看出,目前大多数国家对国有企业的界定,都要求"国有"股权达到支配性影响和控制的程度.因此,美国的有效影响力(20%股权)标准无论从理论还是实务的角度,在目前阶段均不适宜被接受.
二、对国有企业规制带来的压力大,中国应争取更多例外
按照目前的信息来看,TPP 拟调整的国有企业行为将达到前所未有的广泛程度.⑤从所涉领域来看,TPP 对国有企业的规制将涵盖所有影响货物贸易和服务贸易的行为.而在服务贸易领域,通过外国直接投资、商业存在和跨境提供的服务都将受到影响.举例来说,TPP 成员方须确保外国投资企业与本国国有企业在市场竞争中享有同等待遇.资料显示,美国更希望能进一步规范在 TPP 参与国经营的第三国国有企业的行为守则.
尽管尚未知晓最终的版本,但毋庸置疑的是,就处于核心的竞争中立义务而言,TPP 限制国有企业获得不正当竞争优惠的范围将是极其广泛的.这些限制措施大大冲击了中国国有企业的现行做法.作为与 TPP 输出国有企业规则遥相呼应的另一套机制,2012 年 2 月美中经济与安全审查委员会的报告指出,中国目前存在的国有企业依其身份获得不正当竞争优惠的做法包括:(1)政府支持性补贴;(2)政府及政府金融机构提供有利的融资和信用担保;(3)监管上的特别优惠;(4) 保证垄断及现有企业的优势;(5) 政府稳定持股;(6) 免除破产和获取信息优势;(7) 免除缴纳红利义务和全部再投资企业的要求;(8) 优先获得各种资源,如土地和其他原材料;(9)公共事业的优惠税率,如电力和水;(10)专项基础设施建设;如公路和铁路;(11) 优先获得政府采购;(12)竞争法、消费者法、公平交易惯例、公司法和其他一般法律法规的例外;(13) 对反对非竞争行为的竞争对手缺乏救济措施.⑥尽管上述报告对这些现象的分析有其不客观之处,但必须承认,这些做法本身是目前中国客观存在的.换言之,TPP 针对国有企业的全新条款,诸如取消国有企业走出去的特惠融资措施,保护外国私营企业经济活动、撤销政府采购的优惠偏好、国有企业的投资及贸易地位等,无一不给中国带来巨大压力.
对此,中国除了对内加快推动国有企业改革外,对外在规则的谈判上,应在调整范围上争取更多的例外.对于国有企业与私营企业之间的非歧视待遇,考虑到国有企业承担着诸多公共政策职能,可以在否定清单的基础上明确列出不遵循非歧视待遇的措施,包括非为贸易保护主义为目标的公共政策例外,诸如扶持中小企业,保护金融体系的安全和稳定;行业措施例外,诸如长期以来一直由国有企业控制的自然资源开采;以及其他州一级或省一级的例外措施.
三、执行程序方面提出更高要求,中国应通过制度完善加以应对
对于如何在国内执行国有企业条款,TPP 提出了两个层面的要求,首先是作为执行前提的信息披露制度,其次是行政执法机构及其程序的构建.这在执行程序方面提出更高要求,中国应通过制度完善加以应对.
(一)完善国有企业信息披露制度.按照美国的"出价",TPP 草案要求各方针对国有企业提交完备的年度披露报告,包括他们拥有所有权或控制利益的所有国有企业、他们经营的市场和市场份额、所有形式的政府支持包括担保、国有银行贷款利益和条件、土地特许使用和类似情况、国有供应商的供应合同、他们参与的主要采购供应合同的条件、与关联方的重要交易以及重大风险因素等.如果当事国没有遵循该披露义务,则会被要求加快信息公示.TPP 还将仿照 WTO 的信息披露方式,设立专门的工作组负责质询披露的信息等.美国甚至认为这样的披露报告是各方后续提起争端的基础.⑦TPP 的如上要求显然是相当高的,尽管公开透明也是中国新一轮国企改革中的基本原则之一,但对比之下,中国现行的国企信息披露制度距此还存在较大差距.2009 年,国务院国资委印发了《国务院国资委国有资产监督管理信息公开实施办法》.然而,从内容来看,该《实施办法》主要侧重公开国有企业生产经营的总体情况、国有资产的有关统计信息、国有资产保值增值、经营业绩考核等内容.与 TPP要求的披露内容存在很大差距.另一方面,即便是该《实施办法》要求公开的内容,目前的实际操作情况也存在诸多问题.信息公布存在选择性和随意性、数据笼统、及时性明显不够等.总体而言,在信息披露问题上,中国目前的现状是现有披露制度执行不力,并且由于国有企业的管理存在历史遗留问题,例如企业的主辅分离、清产核资、政企分开、利益垄断等没有完全解决,更给信息披露带来困难.因此,中国目前离符合 TPP 拟推动的综合年度信息披露制度,还有很大的差距.有鉴于此,未来中国应进一步完善国有资产管理的信息采集和发布制度,扩大信息公开领域,公开披露国有企业董事会任命、经营计划、财务报表、职务消费、高管薪酬、业绩考核、审计监督等信息.比照上市公司公布建立和完善国有企业信息公开披露制度,解决非上市国有企业和上市国有企业母公司信息公开不充分的问题,提高国有企业信息披露的规范性、时效性和针对性.
(二)建立国内行政执法机构及程序.据报道,澳大利亚在 2013 年 5 月的利马会议上,提出了各国在本国国内通过内部检查来审查竞争中立性的方式.澳大利亚以财务部、财政放宽监管部为中心,建立了在商务活动中排除国有企业不正当竞争优势的制度.其范围不仅涉及补贴,还涉及监管、税制、债务等所有优惠政策.进而由联邦独立机构的竞争中立投诉处理室受理私营企业在竞争方面的投诉,在独立审查的基础上,有时劝告政府改变政策.⑧不过由于美国的反对,澳大利亚似乎放弃了该提案.目前的信息是各方在执行问题上达成了缩小差距的认识.
对比之下,中国在保障公平竞争的执法方面还相对落后.中国的反垄断执法体系起步晚,鲜有经验积累.且目前的执法主体并不存在专门针对国有企业而设的机构,而是依据查处行为进行分工.也即,商务部负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查,发展改革委员会负责依法查处价格垄断行为,工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法.由于这几种行为均有可能涉及国有企业,这就意味着依照现有的模式,国有企业将受多头执法主体的管理.从目前的实践来看,这种多头管理模式效率低下,分工不均.正因如此,中国目前在对外签署的包含竞争章节的双边自由贸易协定中只规定了通过双边竞争执法机构之间的合作框架解决竞争问题,没有规定具体的行政执法程序要求.
总之,由于涉及到更具敏感性的、影响到中国经济领域一些基本政策制度的问题,国有企业竞争中立义务涉及到的执行程序需要更多的时间来酝酿和推进.无论如何,类似澳大利亚的内部审查制度确不应该被引入 TPP,因为通过内部检查来保证竞争中立的澳大利亚方式,是以市场经济思想和信仰基本渗透,对民间企业的过度压迫引起了举国关注为基础的.这不符合多数国家,尤其是中国的实际状况.
就中国而言,一个确定的事实是未来需要按照本国的法律体系构建行政执法程序,至少应确保受影响的私营企业对国有企业可能违反竞争中立的行为提出质疑、申诉并获得裁决.特别地,可以考虑合并垄断执法部门,进一步加强反垄断执法的权威,同时为反垄断执法增加足够的执法资源.〔2〕对外,假定未来需要加入 TPP 或其他规范国有企业的国际条约,则应坚持执法体系构建的自主化以及视国内情况而定争取更长的过渡期.
四、争端解决机制与我国的执法理念存在较大冲突,中国应争取协商解决为主的方式
从目前披露的信息来看,美国国内强烈推动TPP 为国有企业条款设立争端解决机制.在 2012 年5 月 16 日达拉斯举行的第 12 轮谈判中,美国提出了损害检测标准,对因成员方政府提供给国有企业的优惠而给处于竞争地位的外国私营企业带来的损害确立了一个最低限额,超过该限额,则受不利影响的私营企业的母国可以按照争端解决程序提出磋商,若磋商不成,则可进一步申请裁决,要求优惠提供国终止提供财政资助或要求受惠国有企业返还财政资助,并确立了是否停止对国有企业的资金援助、以及是否需要返还财政资助的判断标准.从美国官方网站披露的信息来看,美国确立的损害标准类似于《补贴与反补贴措施协议》第 5 条的措辞,甚至有所提高.不过,对于如何将更广泛的优惠待遇换算成国有企业的经济利益,目前还不清楚具体的制度设计.此外,美国国内商界进一步施压,要求 TPP 谈判代表在该协议中明确规定如果当事方未能在合理期限内履行裁决,则受其影响的相对方可被授权中止其在TPP 下的相关义务,直至对方履行裁决或双方达成共同满意的解决协议.为弥补受到不利影响的私营企业的损失,并为各方避免迟延履行提供激励,建议可以增加损害赔偿的救济.
对于这类争端解决程序本身,鉴于其基本会类似于 WTO 下处理补贴与反补贴措施的制度,因此从这个角度来说,中国承担的压力并不大,因为我们在WTO 下已经积累了处理这类案件较为丰富的经验.冲击的核心在于争端解决程序下关于损害认定以及救济措施的范围等法律责任的实质内容.对于美国设计的这套救济制度,尽管还缺乏诸多细节,但其基本的理念是国有企业违反竞争中立义务即给处于竞争地位的私营企业造成损失,并旨在推出统一的将国有企业获得的不正当的竞争优势换算成相应私营企业损害的规则.总体而言,这样的理念建立在OECD 国家普遍认可的成本基准的概念上.也即,不管是何种类型的优惠,其最终是否能反映出在获益的国有企业的产品或服务的价格与一个"合理、正常的成本"之间存在差额.对于如何构成一个合理、正常的成本,各国的法律不尽相同,并且即便在同一国内,不同产业之间也不相同.〔3〕然而,中国目前的法律体系尚缺乏这样的概念.从《反垄断法》《反不正当竞争法》及其相关配套法律法规来看,中国对包括垄断在内的不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主的法律责任制度.换言之,美国推行的国有企业违反竞争中立义务的法律责任强调对受影响的私营企业的救济,更多的体现了一种民事责任,这和中国当前法律体系中的责任理念是不符的.
在此基础上,TPP 推行的救济措施包括取消优惠、返还资助、甚而提供损害赔偿的救济制度本身大大增强了对成员方遵守国有企业条款的约束.这种约束限制了成员方处理国有企业模式的灵活性,并且以单一的经济效益观和公平竞争观来看待国有企业的运行,实则是以市场资本主义为基础的,这并不符合中国对国有企业制度的认识和评价.
总之,美国推出的争端解决机制与中国的执法理念和国有企业的定位均存在较大冲突.在可能的情况下,中国应争取抵制美式的这套争端解决机制,采用协商解决为主.如若不能,则中国应提出更多的豁免和放松的诉求,根据自身国情争取更多的优惠政策豁免于损害标准的计算,而在救济措施的选择上,则考虑赋予成员方更多的灵活性.
对中国而言,TPP 设计的国有企业规则不仅给中国国有企业的走出去战略带来巨大压力,也给体制改革带来巨大挑战.面对美国的压力,我们既不能盲目跟从,也不能置之不理.而应双管齐下,对内加快自身的国有企业改革和建设,对外争取输出符合我国国情的法律规则.无论如何,不应像美国产业界主张的那样,武断地以国有企业性本恶之说为由加强限制.需要根据国有企业的社会经济功能,充分把握国有企业阻碍竞争的本质,从多元化的视角摸索限制规则.
参考文献:
〔1〕黄淑和, 国有企业改革在深化〔J〕.求是,2014(3).
〔2〕王晓晔, 实施反垄断法重在整合执法机构和资源〔J〕.中国社会科学报,2013(494).
〔3〕Capobianco,A. and H. Christiansen, Competitive Neu-trarlity and State-owned Enterprises: Challenges and Policy Op-tions 〔M〕. OECD Corporate Governance Working Papers,No.1,OECD Publishing,2013.
