一、案情简况
2007年上半年,原告A公司与被告B银行就一款 "与欧元利率挂钩的人民币利率掉期产品"进行磋商.2007年6月19日A公司和B银行签订了《B银行代客理财及风险管理业务总协议书》(以下简称"《总协议书》")一份,约定A公司委托B银行通过金融衍生产品为A公司资产或负债规避利率、汇率等风险.A公司于2007年6月21日出具《委托书》,购买了该产品.2007年6月19日,A公司、B银行签订了《总协议书》一份, 约定A公司委托B银行通过金融衍生品为A公司资产或负债规避利率、汇率等风险.2007年6月21日,双方在《委托书》中约定,A公司委托B银行叙做风险管理业务,委托有效至A公司撤销为止.具体条款如下:"名义本金:RMB1,850,000,000.00,到期日:2020年12月20日;挂钩指标:欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率 "该《委托书》同时约定,根据挂钩指标是大于等于还是小于"-0.05%",计息期内或为B 银行支付 A公司(6.48%×N/M)或为A公司支付B银行〔5.33%×(1+n/M)〕.其中n为挂钩指标在计息期内小于-0.05%的天数,N为挂钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数,M为计息期实际总天数.双方在赎回条款中专门约定"不赎回",并约定利息互换频率为每3个月一次,首个利息互换日为2007年9月20日,清算货币为人民币.委托书尾部由A公司声明":我公司充分了解此项风险管理的内容,并愿意承担可能发生的风险,办理此风险管理业务完全根据公司自身判断作出决定,由此产生的损失由本公司承担".
之后,A公司购买的该产品在前期盈利,B银行支付相应款项.但在2008年2月之后,市场环境发生变化,出现两起由A公司支付款项给B银行,后因交易平盘发生冲突.遂A公司起诉B银行,A公司基于B银行违约事实,诉请:请求判决B银行赔偿A公司经济损失人民币4950万元(其中承担强制 A公司平盘的损失4235万元,承担产品亏损损失715万元).
一审中,A公司主张本案双方之间应为委托理财法律关系,而B银行认为应为金融衍生品交易法律关系.一审法院经审理认为:《总协议书》仅是份框架协议,在《委托书》中双方约定挂钩"欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率"指标,根据该指标是否大于"-0.05%"互为给付,从上述约定来看,明显可以看出双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系.从实际履行来看,双方之间按季结算,发生了多笔相互间的支付.故本案原、被告之间是金融衍生品交易法律关系,案由应确定为金融衍生品种交易纠纷.经释明,乍嘉苏公司亦认可若其主张的委托理财纠纷案由未获支持,则在法院认定的金融衍生品种交易合同下主张对方的违约责任.在一审法院认定,工行外滩支行在缔约与交易过程中已经基本尽到了信息披露和风险揭示义务,但对合同提前终止的方式及责任承担存在信息披露瑕疵,为此,判决:工行外滩支行赔偿乍嘉苏公司6,352,500元,对乍嘉苏公司的其余诉讼请求不予支持.
宣判后,乍嘉苏公司不再坚持本案案由为委托理财纠纷,双方均以一审法院就工行外滩支行在金融衍生品种交易中信息披露和风险揭示义务的认定有所偏颇提起上诉.二审法院经审理认为,一审判决,在认定双方为金融衍生品交易合同关系基础上,综合考虑了双方当事人的缔约能力、合同履行实际情况、工行外滩支行的过错程度等诸多因素后,酌情确定工行外滩支行赔偿15%的平盘损失,尚属合理.遂判决驳回上诉,维持原判.
从本案可见,实践中,银行理财产品设计的结构化、衍生金融工具在风险管理中的运用、当事人认识的受限、法律或合同文本尚未能及时跟进等种种因素,均容易使当事人就双方合同的法律性质产生混淆.随着金融理财市场的发展和金融产品的日渐丰富,银行开展中间业务过程中,既可能是作为客户的受托人、与客户建立委托理财合同关系;也可能是与客户建立直接交易对手的金融衍生品合同关系.合同性质关系到双方权利义务的厘定,是解决双方争议的认识基础.本案双方当事人之间究竟是金融衍生品种交易法律关系还是委托理财法律关系,需要分析金融衍生品交易与委托理财业务在交易结构上的区别、进而探讨两类合同在法律性质上的差异.
二、金融衍生品交易的交易结构解析及其与委托理财业务的区别
(一)金融衍生品交易的交易结构解析--以掉期交易为例
金融衍生品是指从基础资产派生出来的金融产品,其价值取决于基础资产的价格及其变化.基础资产又称原生资产,包括农产品、能源、贵金属等实物商品和股票、债券、货币等金融资产,也包括以实物商品或金融资产为基础、按一定规则和方法编制的指数.最基础的金融衍生品分为远期、期货、期权和互换四类.金融衍生品有场内交易和场外交易两种方式.场内交易指金融衍生品在集中的、有组织的交易场所中公开交易的工具,它们具有统一的、标准化的合同条款以及强制性的风险控制安排.场外交易指不在交易所内交易,而是由金融机构与客户之间或者金融机构之间进行的一对一的私下交易,其合同条款基于交易双方的需求自主拟订.
掉期交易又称互换,是指两个公司之间私下达成的协议,以按照事先约定的公式在将来彼此交换现金流.常见的互换类型为利率互换.在这种互换中,一方(例如C 公司)同意向另一方(例如D公司)支付若干年的现金流,这个现金流是名义本金乘以事先约定的固定利率产生的利息.同时,C公司同意在同样期限内向D公司支付相当于同一名义本金按浮动利率产生利息的现金流.这两种利息现金流使用的货币是相同的.互换的时间期限可以从2年到15年以上.许多利率互换协议中的浮动利率为伦敦同业银行间放款利率(London Interbank Offer Rate,即 LIBOR),即欧洲货币市场上银行提供给其他银行资金的利率.
通常情况下,C公司并不是直接与D公司进行掉期交易,而是通过金融机构进行掉期交易.这一过程中,金融机构作为中介,对其自身而言,存在两个分开的合约.换言之,C公司与D公司分别直接与金融机构进行交易,两份合同相互独立.(见图1)
本案所涉的掉期交易较上图固定利率与浮动利率的交换更为复杂.A公司与B银行挂钩的指标为"欧元30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率".根据挂钩指标是大于等于还是小于"-0.05%",计息期内或为 B 银行支付 A 公司(6.48%*N/M)或为 A公司支付 B 银行〔5.33%*(1+n/M)〕.其中 n为挂钩指标在计息期内小于 -0.05%的天数,N为挂钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数,M为计息期实际总天数.在该交易模式下,一旦出现约定的欧元30年期CMS利率与欧元2年期CMS利率倒挂的情形,即"(欧元30 年期CMS利率-欧元 2年期 CMS利率)小于-0.05%",则A公司需按名义本金 *〔(5.33%*(1+n/M)〕支付 B 银行相应的利息.基于〔5.33%*(1+n/M)计算公式中分子"1"的加入,A公司将面临因利率倒挂而数倍放大的风险.
(二)与委托理财业务的区别
商业银行委托理财业务中,客户作为委托人,其拥有资金并需要理财服务.受托人即商业银行等金融机构,拥有理财产品和操作经验.客户将资金交付商业银行,由商业银行根据约定的投资范围进行投资理财.商业银行在理财业务中扮演受托人的角色,其无权处置或改变委托人用于特定理财产品的资金及其既定用途.通过充分有效的风险提示,理财产品本身的投资风险,应由委托人担受;商业银行在理财业务中,承担的是技术操作方面的风险.例如,在理财产品年化收益率降低时,商业银行也不可出资或垫资予以弥补.
金融衍生品交易业务与委托理财业务在交易结构上存在明显差异.以掉期交易为例,客户无需实际提交本金,本金一般为名义本金,作为计算利息的基数,客户与银行之间就利息存在互为对手的直接结算.而在委托理财业务中,客户需实际提交资本金,委托银行进行投资,银行作为客户的受托人,将资金投向相关投资标的,银行与客户之间就资金运作中产生的收益或亏损不存在互为对手的结算关系.
然而,实践中,从金融机构的角度出发,为与自营相区分,将金融衍生品交易业务称为代客交易,使用的合同文本沿用"代客交易"的表述.一旦合同双方发生纠纷,容易就合同性质究竟为金融衍生品种交易合同还是委托理财合同争执不下.为此,仍必须从法律性质层面进一步厘清二者差异.
三、金融衍生品交易合同与委托理财合同的法律性质区分
如前所述,金融衍生品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数.目前,依据《金融衍生产品交易办法》,根据金融机构参与交易的目的,既有套期保值类衍生产品交易,又有非套期保值类衍生产品交易.而在非套期保值类衍生产品交易中,包括由客户发起,银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险进行的交易.
委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人,由受托人将该资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理,所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动.委托理财根据在资金运作过程中出现的投资人名义的不同,分为委托代理的投资理财和信托性质的投资理财.委托代理性质的委托理财活动中,委托人以自己的名义开设资金账户,受托人使用委托人的账户从事投资经营活动,委托人与受托人之间是委托代理合同关系.在信托投资性质的委托理财活动中,委托人直接将资金、证券交付受托人,由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动,委托人与受托人之间是信托合同关系.金融衍生品交易法律关系与委托理财法律关系在法律性质上存在下述差异:
(一)合同主体的法律地位不同
金融衍生品交易法律关系中,金融机构与客户是具体从事金融衍生品交易的交易对手,金融机构系代表自身而非代理任何第三方签署本协议并参与交易,双方之间存在直接财务结算,一方的盈利即为另一方的亏损.而在委托理财法律关系中,金融机构作为客户的受托人.有的理财产品即使最终的资金投向涉及金融衍生品交易,但是委托人客户本身并不成为金融衍生品交易的对手,而是由受托人即金融机构作为金融衍生品交易一方与其对手如境外金融机构从事金融衍生品交易业务.
(二)合同的客体不同
金融衍生品交易合同,客体为合约未来履行时可能发生的价值交换.委托理财,本质为金融服务合同,其合同客体为金融机构提供专业的保值增值服务,客户必须为其接受的专业保值增值服务支付对价.
(三)合同内容的侧重点不同
金融衍生品交易合同,由于双方互为交易对手,银行担心客户的履约能力,关注信用支持和违约风险.场内金融衍生品交易在交易所进行,交易所可以作为中央担保交收方,金融机构的风险相对可控.场外金融衍生品交易,一般缺乏集中交易场所,金融机构则要求客户提供履约担保,并关注破产情况下的净额结算.围绕场外金融衍生品交易,尽管现行法律缺乏相应规定,但国际上存在ISDA协议,国内存在NAFMII协议作为交易惯例.在ISDA协议或NAFMII协议中,双方对担保、净额结算、违约行为、终止事件等进行详细约定.在委托理财合同中,客户承担理财产品市场风险的决策基础是银行的信息披露与风险提示义务.银行如何履行信息披露义务是委托理财纠纷中区分客户自担的市场风险或银行承担误导性陈述相关法律责任的关键.同时,金融机构作为受托人在受托管理投资过程中承担谨慎投资义务和忠实实现受托人利益最大化义务.
(四)合同的形式及架构不同
场外金融衍生品交易合同,结构复杂,存在一份主协议和若干交易确认书.主协议是双方当事人就彼此未来进行的反复交易内容,预先订立基本事项,以规范往后分散的个别交易所订立的契约.
主协议对当事人一系列交易中涉及的共同问题和条件做出规定,包括陈述与保证、违约事件、适用法律与司法管辖选择等.交易证实书是用来确认双方当事人在约定的交易日进行的某笔交易的限制性条件.金融衍生品交易合同既可能通过双方自动履约而到期终止,也可能基于终止事件或当事人违约而提前终止.若发生提前终止,需进行款项结算.金融衍生品协议的交易合同文本及流程如下:(见图 2)
而银行委托理财合同,因不同理财产品的差异,在法律定性上可能存在区分.就典型的委托理财产品而言,体现了缺乏专业投资技能的委托人能通过具有专业投资技能的受托人对自己的财产的管理而实现财产的保值增值.受托人通常要求享有对受托财产完全的管理权,并且委托人对管理方式不能进行任意的干涉.尽管目前官方文件将银行理财产品定性为委托代理关系,但是大多数银行理财产品都是银行以自己的名义进行财产管理,更符合信托特征.
四、本案双方当事人之间为金融衍生品交易法律关系
本案中,尽管《总协议书》"定义"部分界定"本协议所称代客风险管理业务是指乙方委托甲方通过金融衍生产品为其资产或负债规避利率、汇率等风险",但此定义中的"委托"并非合同法意义上的"委托",并不能以委托理财合同或委托合同来规范双方的行为.因此,案例中双方之间的法律关系性质必须结合具体交易的约定、合同实际履行展现出的特征进行考察,并据此判断双方的权利义务.具体如下:
(一)涉案交易主体之间是交易对手关系
一方面,从该案所涉的交易过程来看,《总协议书》仅仅是一个框架性协议,具体的交易细节体现在 A公司出具的《委托书》中.在《委托书》中,双方约定,挂钩"欧元 30年期CMS利率-欧元2年期CMS利率"指标,根据该指标是大于等于还是小于"-0.05%",计息期内或为B银行支付A公司(6.48%*N/M)或为A公司支付B银行〔5.33%*(1+n/M)〕.从上述约定来看,明显可以看出,双方系根据挂钩指标互相发生支付.而从此后协议本身的履行来看,双方之间按季结算,发生了多笔相互间的支付.因此,双方为金融衍生品交易的交易对手法律关系.传统委托合同中委托人与受托人之间不会发生这种相互交易的行为,否则就容易产生违反忠实义务的情况.即便A公司在签订《总协议书》时对于双方的法律关系可能产生模糊认识,但其发出具体的委托书确定交易细节后,应当足以清楚地认识到双方在进行金融衍生品交易并互为对手方.A公司在此后进行了相当长的交易,而且B银行也按期不断告知交易的结算细节.但A公司从未在其盈利之时提出并不知晓双方互为交易对手,只是在亏损之后才提出这一问题,也可以从侧面印证双方系金融衍生品交易法律关系的判断.
(二)涉案协议文本符合金融衍生品交易合同文本的特征
即该案《总协议书》即主协议,就彼此未来进行的反复交易内容,预先订立基本事项,而具体交易内容,通过委托书及交易确认书加以确认.在基本事项中,就履约担保、违约事件等详尽进行规定,体现了金融衍生品交易的特征.而在履行过程中,出现的交易平盘则涉及金融衍生品合同的提前终止.相反,相关的合同文本,并未出现银行理财产品中通常出现的《产品认购书》,未约定客户认购资金的缴付以及理财产品资金的投向等条款,也未详尽规定银行在受托管理资本过程中的谨慎投资和忠实义务.
金融衍生品交易的最终客户与银行之间都是交易对手方关系,银行非"代客交易"而是"对客交易".然而,目前行政监管部门涉及金融衍生产品管理办法中出现的"代客理财"字样以及国内银行普遍采用的《代客理财及风险管理总协议》,主要基于两种原因:一是银行与客户之间信息不对称,客户习惯于依赖银行提供产品,客观上有"委托"的感觉;二是我国传统上把银行与客户做外汇衍生交易一直称为"代客 "业务,因此,实践中使用的都是委托协议.这就容易使投资者将互为交易对手的金融衍生品交易法律关系与委托银行代为投资的委托理财法律关系相混淆.尤其在与银行互为交易对手的情况下,交易出现亏损,客户会以合同文本上出现"代客理财"表述主张双方是委托理财法律关系,要求银行承担损失.即使客户最终认可是交易对手法律关系,也会以合同文本表述存在重大误导为由,主张撤销合同或以此追究银行的过错.由此,建议行政监管部门进一步规范和完善《金融衍生产品管理办法》中涉及金融衍生产品法律性质的用语和表述,并敦促银行修改相应的合同文本,以防微杜渐,减少纠纷隐患.
